商業銀行中間業務法律風險及其防范
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作者: 陳建和 胡修才
[摘 要] 在商業銀行發展中間業務的過程中,我們必須充分關注其中隱藏的一些法律風險與障礙,并采取必要的應對措施,包括:在授權書中對本行現已開辦的所有業務產品進行授權;及時辦理營業執照經營范圍變更登記;業務經營中遵循反不正當競爭､反商業賄賂規定;對中間業務產品的宣傳要避免誤導消費者;切實防范個性化､差異化服務中的法律風險;防范中間業務的財務法律風險;建立完善的中間業務法律風險內部控制機制｡
[關鍵詞] 商業銀行;中間業務;法律風險
[中圖分類號] F830.4 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2008)11-0190-03
[作者簡介] 陳建和,中國農業銀行贛州市分行副行長､經濟師,研究方向為商業銀行經營管理;
胡修才,中國農業銀行贛州市分行經濟師,研究方向為民法｡(江西 贛州 341000)
中間業務､資產業務與負債業務并稱為現代商業銀行業務的三大支柱,中間業務的發展水平是商業銀行現代化的重要標志｡大力發展中間業務,對加快我國商業銀行現代化改革進程､提高商業銀行效益水平､增強銀行綜合競爭力都具有十分重要的意義｡然而,在商業銀行發展中間業務的過程中,我們必須充分關注其中隱藏的一些法律風險與障礙,并采取必要的應對措施,以確保中間業務在合法合規的前提下實現健康發展｡本文擬就商業銀行中間業務的法律風險及其防范措施進行初步探討｡
一､商業銀行中間業務開展情況
近年來,我國金融體制改革不斷深化,銀行客戶需求不斷升級,金融產品更新換代,金融競爭日益激烈｡形勢的變化,迫使商業銀行不斷加快產品､服務和技術創新,增強綜合服務能力,以穩定和吸引客戶｡商業銀行經營環境的變化,導致銀行傳統的間接融資市場更趨縮小,資產業務占全行業務總量的比例不斷下降,從另一方面也刺激了銀行擴充業務范圍､進入其他業務領域､主動隨著金融環境變化調整業務內涵和側重點的愿望,促進了中間業務等新興業務的發展以及利潤來源的多樣化｡以農行贛州分行為例,該行適應金融市場變化新趨勢,積極開拓中間業務市場,將中間業務發展作為實現金融工具創新的手段､新的利潤增長點､建立現代化經營機制的前哨｡近年來,該行中間業務收入達到一定規模｡2007年中間業務收入比上年增長43.3%,約占全行總收入的11.2%,比上年提高1.1個百分點｡到2007年底,該行已開辦中間業務品種達48個｡銀行卡､代理保險､代理基金業務是驅動該行中間業務快速發展的三駕馬車,電子銀行新興業務發展良好,國際結算業務平穩增長,而代理金融機構業務､代收代付業務､結算業務等傳統中間業務占比相對下降｡
我國商業銀行的中間業務在獲得長足發展的同時,也存在著不少問題,主要是:業務品種少､手段單一,咨詢服務類､投資融資類及衍生金融工具交易類等高技術含量､高附加值中間業務發展明顯不足,覆蓋面窄,未能形成規模效益;同質化產品多,品牌產品和特色業務匱乏,單個產品創利能力和競爭能力不強,低層次競爭較為普遍;中間業務發展水平與西方商業銀行相比還有不少差距,對經營效益貢獻仍然不足;對中間業務風險的認識與計量不夠,對許多中間業務還缺乏風險管理經驗,對潛在信用風險､市場風險､操作風險､法律風險､政策風險､關聯風險､技術風險等認識不足｡
二､商業銀行中間業務法律風險分析
中間業務往往是不同金融產品的組合和衍生,其法律關系復雜､多樣,中間業務產品本身還是不同權利､義務的銜接載體,還需要有相當的靈活性,以滿足不同客戶的不同金融需求｡一項中間業務產品是否成功,往往取決于其法律框架的設計是否合理､縝密｡既要滿足客戶的需要,又要具有操作性,同時還要符合現有的法律法規｡否則,容易滋生各種法律風險｡就目前我國商業銀行中間業務實踐來看,主要存在以下一些法律風險:
(一)分業經營的金融監管政策下的法律風險｡中間業務產品常常涉及到證券､保險､銀行等多個金融領域,在西方商業銀行,中間業務產品很多都是證券､保險和銀行業務的混合體｡由于我國現階段實行的是分業經營的金融監管政策和體制,銀行､證券､保險這幾個行業,都是嚴格分開經營的,業務不能交叉,三個市場處于相對分隔狀態,三者都只能在各自行業內為各自的客戶理財,而無法利用其他兩個市場實現增值｡因此,目前我國商業銀行雖然提供了個人理財服務,但分業經營政策限制了中間業務的創新,目前的個人理財服務還是更多地停留在咨詢､建議或者方案設計方面,不能真正代理客戶自由進行國內外各類金融資產的組合投資,銀行理財服務的核心業務即增值業務大都無法辦理｡《商業銀行中間業務暫行規范》將銀行中間業務分為結算類､代理類､擔保類､承諾類､交易類中間業務和其他中間業務,規定在經過監管部門審查批準后,可以開辦金融衍生業務､代理證券業務以及投資基金托管､信息咨詢､財務顧問等投資銀行業務｡這些新規定相對于《商業銀行法》來說有一定的進步,但上述規定出臺后,我國嚴格的分業經營法律體制并未有實質性改變,分業經營原則依然制約著商業銀行的業務經營范圍,使銀行難以設計開發出跨領域､綜合性､多方位的中間業務產品,難以提高業務的集約水平和檔次,中間業務的開拓受到很大限制,無法取得突破性發展,影響商業銀行拓展中間業務的服務領域｡在實踐中,我國金融監管法律比較嚴格,金融監管法律中的行政干預色彩較濃,審批制度寬泛,監管實踐中盛行“法律無明文許可即禁止”的理念,而現行法律對銀行開展中間業務還有不少過時的限制,尤其是在中間業務產品創新､產品定價等方面限制較多｡因此,銀行在開展中間業務過程中,常常面臨因突破現行法律規定限制而被監管部門和有關行政機關處罰的法律風險｡
(二)中間業務產品的創新性與法律法規的相對滯后性矛盾突出導致的法律風險｡商業銀行利用現有的資源如網絡,在不增加銀行資產和負債的情況下為客戶提供各種增值服務,是銀行中間業務的重要特征｡因而,創新是中間業務的必然要求｡國內銀行中間業務的創新主要表現在兩個方面:一是銀行服務與證券､保險市場的結合方面,主要是證券資金清算､銀證合作､資產證券化等｡二是利用現代信息技術提供網上銀行等電子化金融服務｡然而,目前我國這兩方面的法律､法規十分缺乏｡以網上銀行為例,中國人民銀行頒布實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》,主要是規范商業銀行開展網上銀行業務的準入條件､審批及風險管理,側重監管職能,而未涉及銀行與客戶之間的權利義務安排,網上銀行所涉及到的電子認證､電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律,在我國還不完備,使得中間業務的創新缺乏一個完善的法律環境,商業銀行中間業務的法律風險更加凸現｡
(三)中間業務同業競爭中可能面臨的違反反不正當競爭法律規定的風險｡不規范的同業競爭在一定程度上使商業銀行中間業務前進的步伐受到阻礙,這是一個亟待解決的問題｡隨著中間業務日益成為各商業銀行競爭的重要領域,各行為了搶占市場､做大規模,紛紛采取降低收費標準､不收費甚至倒貼的做法,你高我低,你低我免,你免我倒貼,威脅著中間業務市場的健康發展,導致有的中間業務產品的業務量與業務收入不成比例,銀行賺了熱鬧賠了錢｡這其中,也可能面臨因違反反壟斷法､反不正當競爭法的規定,而被監管部門和有關行政機關處罰的法律風險｡
(四)因超過經營范圍受到行政處罰的法律風險｡根據我國現行法律法規規定,企業營業執照應該根據經營范圍變化而進行相應變更｡由于銀行中間業務日益迅猛發展,加之一些商業銀行對證照管理缺乏統一的管理部門,銀行一些經營單位在開辦新的中間業務品種時,對營業執照往往沒有及時申請變更,導致因超經營范圍受到行政處罰｡在實踐中還曾經發生過的法律風險是,銀行有的經營單位的營業執照中,對其經營范圍使用了高度概括性描述語言,而被有關行政機關認定為業務開展超過了法定經營范圍,因此受到了行政處罰｡
三､防范商業銀行中間業務法律風險的對策建議
商業銀行中間業務種類繁多,業務范圍廣泛,服務范圍涉及社會各個層面,社會覆蓋面廣,加之中間業務的開發､推介､經營涉及商業銀行內部眾多部門､眾多環節,因此銀行中間業務和傳統的銀行存貸業務相比,其中涉及到更多的法律問題｡因此,如何有效地防范和控制中間業務法律風險,已經成為商業銀行發展中間業務過程中不得不面對的一個關鍵問題｡對此,特提出以下對策建議:
(一)授權書中應對本行現已開辦的所有業務產品進行授權｡建議在商業銀行的上級行對下級行的授權書中,應明確授權下級行經營下列全部業務:(1)吸收公眾存款;(2)發放短期､中期和長期貸款;(3)辦理國內外結算;(4)辦理票據承兌與貼現;(5)發行金融債券;(6)代理發行､代理兌付､承銷政府債券;(7)買賣政府債券､金融債券;(8)從事同業拆借;(9)買賣､代理買賣外匯;(10)經營結匯､售匯業務;(11)從事銀行卡業務;(12)提供信用證服務及擔保;(13)代理收付款項及代理保險業務;(14)代理認購､申購､贖回基金業務;(15)個人黃金買賣業務;(16)企業年金基金托管;(17)網上銀行;(18)代客理財業務;(19)財務顧問業務;(20)提供保管箱服務;(21)經中國人民銀行､中國銀行業監督管理委員會､中國證券監督管理委員會､中國保險監督管理委員會等金融監督管理機構批準的其他業務｡這樣,分支機構才有資格有依據到工商行政管理部門申請營業執照經營范圍變更登記,避免被監管部門和有關行政機關處罰的法律風險｡
(二)及時辦理營業執照經營范圍變更登記｡根據《企業法人登記管理條例施行細則》第二十八條“企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動”和第四十五條“經營單位改變營業登記的主要事項,應當申請變更登記”的規定,商業銀行每當開辦一項新的中間業務產品時,都應及時向工商行政管理部門申請辦理營業執照經營范圍變更登記,以避免引發有關行政機關實施行政處罰的法律風險｡
(三)業務經營中遵循反不正當競爭､反商業賄賂規定｡銀行開展業務應當遵循公平競爭的原則,不得使用任何不正當手段爭攬業務,禁止任何形式的賄賂行為,不得給予客戶､合作伙伴､監管機構及其工作人員不當利益,與客戶､供應商或其他業務相對方及其工作人員建立正當的業務往來關系,嚴禁以任何方式索取､收受財物或謀取不當利益｡
(四)對中間業務產品的宣傳要準確客觀,避免因誤導消費者引發客戶訴訟糾紛｡向客戶介紹產品不能只宣傳客戶可能獲得的收益,隱瞞或不客觀揭示業務風險;不得采用虛假宣傳的手段,欺騙和誤導客戶;在債券投資､交易過程中,不得制造､散布虛假的信息誤導市場成員和客戶;為客戶提供各類金融服務時,收費標準應提前告知客戶,不得就收費標準對客戶進行誤導性描述｡
(五)切實防范個性化､差異化服務中的法律風險｡中間業務的競爭強烈呼喚中間業務服務的差異化,這些差異不僅要體現在產品種類､產品定價､市場定位等方面,而且體現在營銷手段以及營銷工具等方面｡同時,中間業務所服務的各類客戶的生產經營情況不同,其中間業務需求也不一樣,迫切需要銀行提供針對不同客戶的個性化服務｡但必須注意的是,中間業務的差異化､個性化必須建立在符合監管法規､防范法律風險的基礎上｡銀行法律部門對中間業務各類差異化､個性化的交易安排,要就其合法合規性進行把關,要根據具體客戶､具體情況進行法律風險防范,為業務部門中間業務營銷提供差異化的法律服務和法律保障｡
(六)加強中間業務收入管理,防范財務法律風險｡中間業務收入不易監控,尤其是一些大型銀行擁有為數眾多的營業網點,而且中間業務的開展往往涉及多個部門,內部控制制度中難免有疏漏之處｡為了杜絕中間業務收入游離于大賬之外而可能產生的財務法律風險,要嚴格執行收支兩條線的原則,按規定的收費標準并入大賬,嚴禁擅自截留手續費收入､私設小金庫和以收抵支,要按照規定將有關收入如實地在相應會計科目中記錄和反映｡銀行中間業務管理的牽頭部門應加強對中間業務收入入賬情況的檢查,要配合內控管理部門開展中間業務收入專項審計,加大約束和處罰力度,防止中間業務收益“跑､冒､滴､漏”,確保中間業務收入全部進入大賬,切實提高中間業務收益,防范財務法律風險｡
(七)建立完善的中間業務法律風險內部控制機制｡首先,要樹立依法經營觀念｡在所有風險中,最可量化､控制和防范的,就是法律風險｡任何企業和經營人員,都應當學會尊重法律､了解法律､運用法律｡要緊緊圍繞銀行中間業務發展情況,抓好中間業務法制教育與法律培訓,與時俱進,常抓不懈｡要通過教育培訓,使銀行管理人員､經辦員工､尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律､法規,切實提高全體員工的法律意識和法制觀念,提高他們的風險防范意識和水平,充分認知中間業務中的法律風險點,把握好中間業務開展過程中的法律界限,防患于未然,做到知法守法､依法辦事,實現既加快中間業務發展､又切實防范相應法律風險的目的｡
其次,要重新定位銀行內部法律部門的職能,充分發揮其防范､控制和化解中間業務法律風險的作用｡要讓法律部門提前介入中間業務產品設計和交易,充分論證中間業務新產品的合法合規性,客觀､公正､合理地設計和安排中間業務的法律框架｡要開展中間業務法律專題研究,研究中間業務法律風險并積極預防｡要建立中間業務法律風險后評價制度,研究總結中間業務法律咨詢中的疑難､有價值的法律問題,進行后評價,形成法律指引,規范相關中間業務的發展｡
最后,要認真對業務合同及合同性文件進行法律審查｡在目前商業銀行多數傳統業務中,總行或上級行一般都已制定規范､縝密的制式合同文本,從而提高了工作效率,也規范了銀行和客戶交易雙方的權利和義務關系,防范了業務風險,減少或預防了糾紛｡但在中間業務方面,由于中間業務種類繁多､產品差異較大,同時客戶需求也差別較大,而且出于業務競爭的需要,常常需要為客戶提供個性化服務,因此較多中間業務沒有制定也難以制定制式合同｡在此情況下,銀行在開展中間業務時不得不根據客戶的具體實際情況擬訂合同｡同時,我國目前中間業務立法仍有不少空白,有關中間業務立法內容側重監管,忽視了銀行與客戶關系的調整,缺乏對中間業務當事人權利義務的規范｡基于上述情況,銀行要重視中間業務合同,重視對中間業務合同文本的審查､修訂､使用管理以及合同的履行及跟蹤監督,通過合同規范當事人的權利義務關系,以充分發揮合同文本對中間業務法律風險的事前防范功能,進而增強中間業務法律關系的穩定性､可預期性和確定性｡
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