淺析商標近似的判斷標準
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作者: 譚志峰
《商標法》第52條第(一)項：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權行為。在工商行政執法中，判斷兩個商標是否相同比較容易掌握，也有一個相對固定的評判標準，即侵權商標與注冊商標相比較，兩者在視覺上基本無差別。但是，判斷兩個商標是否近似則相對抽象，受具體辦案人員的主觀認識相左右，往往是“見仁見智”。筆者不揣冒昧，結合代理的一宗商標侵權行政訴訟案，對商標近似的判斷標準表述見解，希望能起到拋磚引玉的作用。
案情摘要
經營葡萄酒的個體工商戶黃某，于2005年10月通過物流公司從山東省某公司購進1995、1998和1999三個年份的赤霞珠十紅葡萄酒各400箱共7200瓶用于銷售，該葡萄酒瓶貼有顯著標識世紀之城字樣，而在其不顯眼位置標注宋體小字號“世紀云城”子樣，該葡萄酒的購進價格每瓶分別為22元、18元、12元，銷售價格分別為28元、23元和18元，經統計銷售金額為57516元，經營額為165600元。
中國糧油食品(集團)有限公司(以下簡稱“中糧公司”)于1974年注冊了第70855號“長城牌”商標，該商標的構成要素包括長城文字，長城英文及長城圖形，核定使用的商品為第33類白酒、露酒和葡萄酒等，并于2004年被國家工商總局商標局認定為馳名商標。中糧公司于2006年‘月向J市工商局投訴，稱黃某銷售的葡萄酒使用的世紀長城商標未經其許可使用，侵犯了其第70855號“長城牌”注冊商標專用權，要求查處，J市工商局隨即立案調查，并向16名不特定消費者進行問卷調查，16名消費者均認為，世紀長城是“世紀長城”，隨后J市工商局作出行政處罰決定，認為黃某銷售的葡萄酒使用的世紀長城商標與中糧公司的第70855號“長城牌”注冊商標構成近似，屬于《商標法》第52條第(一)項規定所指，侵犯了中糧公司的注冊商標專用權，依據《商標法》第53條和《商標法實施條例》第52條的規定，作出責令立即停止侵權行為：沒收侵權葡萄酒和罰款人民幣20000元的行政處罰。
行政處罰決定書送達后，黃某不服，向法院提起行政訴訟，認為自己銷售的“世紀云城”葡萄酒，并未有侵犯“長城牌”注冊商標的故意。“長城”雖然已被中糧公司注冊，但“長城”是我國古代偉大的軍事工程，聞名全球，象征中華民族偉大的精神，具有特殊而積極的含義，因此中糧公司無權禁止他人合理使用，只要他人在葡萄酒上使用的商標不是“長城”或與“長城”二子完全相同或近似，即不構成侵權，自己銷售的“世紀云城”葡萄酒為四字商標，除了使用書法體“世紀云城”外，又多處以云城圖標注“世紀云城”，因此自己銷售的葡萄酒并未侵犯“長城”注冊商標專用權。
此案經過二審審理后，法院認為J市工商局作出的處罰決定證據確鑿，適用法律正確，符合法定程序。予以維持。
案件評析
本案爭議的焦點是，黃某銷售的世紀長城葡萄酒是否侵犯中糧公司的“長城牌”注冊商標專用權，而界定是否侵權， 必須分析和判斷世紀長城商標是否與“長城牌”注冊商標構成近似。
結合《商標法》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及有關行政法規、行政規章，筆者認為判斷商標近似應遵循以下標準：
1 相關公眾的一般注意力
所謂商標相同，是指被控侵權的商標與注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。而商標近似則指被控侵權商標和注冊商標視覺效果有一定差異，但這種差異不為一般注意力所分辨和知曉，只有當相關公眾對被控侵權商標和注冊商標進行細致的、十分專業的辨別，才可知其差異，這顯然不符合相關公眾的消費習慣。
通過問卷調查，本案涉案商標相關公眾一般認定為“世紀長城”。這是因為，消費者在選擇購買葡萄酒時，一般憑借對“長城”這一中國古代偉大軍事工程的常識以及“長城”葡萄酒的馳名度，認知的是“長”字，而不是“云”字。涉案葡萄酒瓶所貼“長城”圖形，盡管改變了長城的走向、城墻和箭樓，但相關消費者施以一般注意力時是難以區分的。因此，結合文字和圖形的組合，相關公眾認定涉案葡萄酒為“世紀長城”商標也在情理之中。涉案葡萄酒瓶貼上雖有兩處宋體標注“世紀云城”字樣。但字號偏小、不是顯著位置。因而不足以引起相關公眾的注意，他們在選購葡萄酒時，仍以位于顯著位置的“世紀長城”作為識別商標。
2 商標主要部分近似
判斷商標近似既要整體比對，也要主要部分比對，所謂整體比對是將被控侵權商標作為一個整體進行的比對。所謂主要部分比對，也稱要部比對，是指將被控侵權商標中的主要部分與注冊商標主要部分進行的比對。在進行這種整體比對時，必須依據主要部分的近似，而不能依據被控侵權商標中非主要部分與注冊商標非主要部分近似，才能正確得出兩個商標整體近似。
在商標法意義上，商標的主要部分是指最具識別商標來源、最易于使相關公眾將其與使用商品聯系起來的構成要素。涉案“世紀長城”商標和“長城牌”注冊商標均是由文字和圖形要素構成的組合商標。但“長城牌”商標因其注冊時間長，市場信譽好，而具有較高的市場知名度，被國家工商行政管理部門認定為馳名商標。根據該注冊商標的具體特征及其呼叫習慣。其組合要素中的“長城”或“長城牌”文字部分有著較高的使用頻率，具有識別中糧公司葡萄酒產品的顯著性，故構成其主要部分?！笆兰o長城”商標中雖有“世紀”二字，但因“長城牌”注冊商標中的“長城”或“長城牌”文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使相關公眾將“世紀長城”葡萄酒與長城牌葡萄酒相混淆，容易認為兩者在來源上具有特定的聯系，盡管現代漢語中“長城”的原意是指我國偉大的古代軍事工程，但“長城牌”注冊商標中的“長城”文字因其馳名度而取得較強的顯著性，使其在葡萄酒市場中，對于其它含有“長城”字樣的商標具有較強的排斥力，應當給予法律保護。
3 注冊商標的顯著性和知名度
商標的顯著性，是指商標識別商品來源的強弱，商標顯著性越強。區別商品來源的作用越大，反之越小。商標的知名度，是指商標為相關公眾所知曉的程度，權利人為宣傳商標的廣告投入越多，獲得社會榮譽越多，該商標為相關公眾所知曉的程度就越高，商標的知名度越高，造成混淆的可能性就越大。因此，商標近似判斷中，注冊商標的顯著性和知名度是不可或缺的重要因素。
中國釀酒工業協會出具證明，長城牌葡萄酒于2001年、2002年、2003年連續3年為全國葡萄酒產銷量排名的首位。“長城牌”商標于2004年“月被國家工商總局商標局認定為馳名商標。長城牌全汁葡萄酒系列產品于2003年1月-2005年1月為3?15標志商品。據此，可以認定“長城牌”注冊商標具有很高的知名度。對于在特定市場范圍內具有馳名度的注冊商標，給予相適應的法律保護，有利于激勵市場競爭和凈化市場秩序，促進市場經濟健康發展。
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