專利獨家許可的反壟斷法分析
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摘 要：專利獨家許可是專利權人在實施專利技術時基于技術控制、后續管理、品牌信譽等，將專利技術在一定期限和一定地域范圍內只許可給特定經營者的營銷型商業安排，其對競爭產生雙重效應。專利獨家許可能在短時間內以較小成本完成專利技術的產業化，產生規模經濟效應，在整體上促進社會技術創新，但具有競爭關系的專利權人與被許可人之間的獨家許可以及擁有市場支配地位的專利技術的獨家許可會危及市場競爭秩序。因此，有必要在反壟斷法層面明確專利獨家許可違法性的構成要件，為反壟斷法規制專利獨家許可行為提供理論支持。
關鍵詞：獨家交易;獨家許可;反競爭效應;市場支配地位
中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A
文章編號：1003-0751（2019）04-0045-07
近年來，音樂版權獨家許可模式引起社會廣泛爭議，提出了加強對知識產權獨家交易問題研究的課題。專利領域的獨家交易類型多樣，主要是專利產品獨家銷售許可、專利技術獨家實施許可、包含分許可權的專利獨家許可。專利領域的獨家許可正從高端醫藥行業向傳統化工行業蔓延，雖然目前還沒有出現明顯的損害市場競爭、侵害消費者權益的案件，但不能保證以后不會出現此類案件。隨著專利權人市場地位的增強和業務范圍的拓展，其為了獲得不正當溢價利益和相關市場控制權，極有可能通過獨家許可，獲得或者強化市場支配地位，構建相關市場準入壁壘，開展不正當競爭活動。待專利獨家許可產生上述危害時再對其違法性認定問題進行探討，就會造成規制滯后的困局。鑒于此，本文對專利獨家許可的違法性認定問題進行探討，以期推進專利權人權利保護和社會公共利益維護。
一、法律適用難題的理論破解
獨家交易是指經營者通過合同或協議約定，一方在特定范圍、特定區域內僅向另一方供應或者購買商品或服務，而不能與另一方的競爭對手進行交易。實踐中，當獨家交易造成相關市場上的競爭抑制效應時，往往會受到反壟斷法的關注。具體到專利領域，專利獨家許可是指專利權人在許可他人實施專利技術時，約定在一定期限和地域范圍內僅被許可人有權實施該技術，即被許可人獲得在該約定期限和地域范圍內獨家實施該技術的權利。與一般意義上的獨家交易不同，專利獨家許可的客體是具有專有性特征的專利技術。在專利領域，獨占與一定程度的壟斷是業內常態，共享則是一種特殊情形。這使得專利獨家許可在民法、合同法及知識產權法領域都具有合理性與合法性，這些法律很難對其迅速作出反應并進行規制。反不正當競爭法更多地注重競爭公平而非競爭自由，也不存在調整專利獨家交易行為的空間。與民法、合同法、知識產權法等部門法相比，反壟斷法是現代性非常強的法律，是調整專利獨家許可的最優路徑。
1.傳統私法難以規制專利獨家許可行為
?。?）專利法規制無力。專利權人可以自由選擇專利技術的許可方式和許可范圍，可以自主決定專利許可的數量和程度，專利法對此不進行限制。專利法對專利技術實施采取保護為主的態度，將專利許可作為專利權行使的一種方式予以承認和鼓勵，對侵害專利權的行為（如未經專利權人同意而實施其技術的行為）予以禁止，而不禁止專利獨家許可行為。專利獨家許可從形式上看仍屬于專利權的行使方式，專利法保護專有權的立法理念使其難以應對專利獨家許可問題。
?。?）合同法規制無能。契約自由是私法上意思自治原則的核心內容，而在專利領域，在關鍵技術供不應求的情況下，市場失衡狀態會頻繁出現，尤其當專利技術構成相關市場競爭的必要條件時，客觀存在的技術壟斷性會削弱契約自由的自愿性、自主性、可選擇性。此時，形式上的契約自由會掩蓋實質上的交易雙方地位不平等、利益不均衡。合同法更多地注重形式正義，不能應對這種實質非正義現象。此外，因受到不公平對待而未能進入相關市場的專利經營者并沒有成為專利獨家許可合同的相對人，受限于合同相對性原則，合同法對于規制專利獨家許可行為顯得無能為力。
?。?）侵權責任法規制基礎薄弱。侵權責任法的適用前提是權利人不當擴大權利行使邊界而給他人造成損害。理論上講，專利權的行使如果違背專利制度設立的初衷，不當擴大權利行使范圍或者不當限縮第三人權利，就構成專利權的濫用;該行為如果給無合同關系的第三人造成損害，行為人應承擔責任。但在實踐中，專利獨家許可損害的不是某一特定經營者的權益而是自由、公平的競爭秩序，沒有明確、直接的受損害方，就沒有適格的損害賠償原告方，因而難以適用侵權責任法予以應對。
2.反壟斷法成為最優規制路徑
?。?）反不正當競爭法的適用困境。反不正當競爭法的作用是對經營者確立市場競爭準則，規制競爭過度狀態下違反誠實信用原則和公認的商業道德規范或者通過不正當手段攫取他人競爭優勢的行為。從這個意義上講，反不正當競爭法追求的是公平競爭，關注的是受不正當競爭行為損害的市場經營者的利益，側重于保障經營者的私益。如前文所述，超出法律適用邊界的專利獨家許可侵害的并不是特定經營者的權益，其行為類型表現為專利權人通過獨家許可而濫用市場支配地位或者通過某些獨家許可的形式形成壟斷協議，其更多地對市場競爭自由造成損害。由此可見，反不正當競爭法規制專利獨家許可行為存在法益不匹配的問題。
（2）反壟斷法規制專利獨家許可的合理性。相對于反不正當競爭法，反壟斷法不保護單個競爭者，而是保護自由、有效的競爭秩序。有效的市場競爭并不排斥一定市場勢力的存在。有效競爭是一種規模經濟效應與競爭的積極作用有效協調的狀態，是一種市場主體積極競爭與合理壟斷相協調的狀態。①具體到專利領域，專利技術往往涉及某一新技術（或者新產品）市場的建立或革新，專利許可極易影響相關市場的競爭結構。如果專利權人意圖借助于獨家許可而控制相關市場或者下游市場，競爭效率將明顯下降，最終造成社會福利減損，有效競爭狀態遭到破壞。當有效競爭狀態被明顯破壞時，只有通過反壟斷法的介入才能有效扭轉這一逆境。反壟斷法通過規制限制競爭行為、保障自由競爭、維護良好有效的競爭狀態，平衡經營者的私人利益與社會公共利益，促進社會福利最大化和社會生產效率提升。從促進專利技術相關市場有效競爭的角度看，反壟斷法是規制專利獨家許可的最優路徑。 二、專利獨家許可的違法行為類型辨析
實踐中，可能觸犯反壟斷法的專利獨家許可有兩種類型：一種是專利權人與被許可人均實施專利技術的排他性許可，此時往往需要認定獨家許可關系是否構成實際意義上的壟斷協議;另一種是專利權人與被許可人不在同一相關市場上開展競爭，兩者之間只是技術許可的上下游關系，此時可能構成縱向壟斷協議，也可能構成以專利權人為樞紐的軸輻型壟斷協議（又稱中心輻射型壟斷協議）②，還可能構成專利權人濫用市場支配地位。當專利技術構成標準必要專利或者成為某一相關市場的關鍵設施時，專利獨家許可更多地被認定為專利權人濫用市場支配地位。由于構成濫用市場支配地位的專利獨家許可的類型較為明確，具體執法過程中較易識別，所以本文不予詳述。下文著重對可能構成壟斷協議的專利獨家許可進行分析。
1.縱向排他性交易協議
當專利權人自己不實施專利技術且其許可的技術實施者只有一個時，即為最純粹的獨家許可。此時，專利權人與被許可人之間的關系是上下游關系，專利權人的身份類似于獨家銷售協議中的制造商。受技術的專有獨占性許可協議約束，專利權人不能再向其他經營者許可技術，從而會限制被許可人所在市場的自由競爭。同時，由于技術的鎖定效應以及許可合同規定的限制條件，被許可人轉用其他替代技術的成本較高，實際上也會對其他技術經營者在相關技術市場上的競爭造成限制，對新加入該技術領域的競爭者以及原有競爭者都造成競爭障礙。
2.橫向市場分割協議
市場分割協議從產品種類、銷售地區、客戶范圍等維度對市場進行人為割裂，相關經營者在其擁有的市場范圍內享有獨家交易權，禁止其他經營者涉足交易。市場分割屬于嚴重限制市場競爭的行為。在專利獨家許可中，當專利權人與被許可人同時享有專利實施權時，兩者之間存在橫向競爭關系。專利權人通過獨家許可，與被許可人分割市場，形成相關市場不競爭的狀態，最終輕松控制相關市場的生產規模和價格，架空消費者的選擇權。很多國家采取本身違法原則禁止經營者達成市場分割協議，將市場分割協議作為核心卡特爾予以嚴厲打擊。
3.以專利權人為樞紐的軸輻型壟斷協議
如果專利權人在多個地域市場中實施獨家許可，則獲得許可的經營者之間以專利權人為樞紐形成橫向競爭關系，專利權人與眾多被許可人之間則是縱向競爭關系。此時，獲得許可的經營者之間并不存在直接共謀行為，而是通過專利權人的每一個單項獨家許可協議達到操縱價格、劃分地域、設立市場壁壘等目的，進而消除競爭、控制相關市場。以“蘋果公司電子書案”為例：蘋果公司在進入電子書市場的過程中分別與5家出版商簽訂了代理分銷協議，約定電子書的零售價格由出版商設定，這實際上造成出版商之間橫向壟斷協議的達成，使5家出版商可以共同提高電子書的價格，最終，美國聯邦第二巡回法院認定蘋果公司涉及中心輻射型價格串通協議，而沒有支持其關于縱向協議的訴求。③
三、專利獨家許可的雙重效應
通過上述分析不難發現，專利獨家許可的表現方式并不是單一的，實踐中可能出現非常復雜的具體情形。專利獨家許可對相關市場競爭的影響也不是單向的，既可能發揮推廣專利技術、維護競爭秩序的促進作用，又可能造成排斥競爭對手、限制競爭等不良后果?？疾鞂＠毤以S可對競爭的抑制作用是否超越促進作用，是分析專利獨家許可是否違犯反壟斷法的前提。
1.競爭促進效應
（1）節省商業成本，增進消費者福利。除了一般商業訂約成本，專利許可還涉及技術管理成本、技術評估成本、技術維護成本等多項特殊成本。專利獨家許可的許可對象少、許可期限長、許可狀態穩定等特點，使合同雙方的商業成本均明顯降低：對專利權人而言，其不需要重復進行技術實施的環境考量和商業談判，可節省訂約成本，管理、維護成本也明顯降低;對被許可人而言，專利獨家許可使其獲得技術優勢，促使其利用技術改善生產經營，從而降低產品的生產成本，為終端價格的降低提供了空間。專利獨家許可通過有效降低當事人的商業成本，最終增進消費者的福利。
?。?）防止搭便車行為，營造品牌效應。在公平競爭的市場環境下，企業需通過自身努力獲得經營優勢，而不能不付成本地坐享他人之利。專利技術能促進產品重大性能的改善，也可作為產品營銷宣傳的重要部分。在專利獨家許可中，只有被許可人可以對應用該專利技術的產品進行廣告宣傳和產品推廣，這可以有效防止專利技術之正外部效應的外溢，阻止其他經營者的搭便車行為，在維護被許可人的專利技術信譽和企業商譽的同時，促進產品品牌的打造和形成。
?。?）激勵技術創新，提升競爭水平。獨家許可一般伴隨著更高額的許可費或對專利權人更加有利的比例許可費安排，這種利益驅動機制能帶動更多科研人員從事新技術開發，激勵經營者通過改進技術獲得競爭優勢，從而有利于產業技術水平提升。此外，如果得到許可的是試圖進入相關市場的潛在經營者，則在技術輔助下，該經營者能夠迅速在相關市場立足，從而提升相關市場的競爭質量。當得到許可的是相關市場中的原有經營者時，其他未得到許可的經營者會努力改善經營管理水平，積極開發替代技術或者更為先進的技術，從而促進產品及技術競爭的多元化。
（4）提高經營質量，優化資源配置。專利獨家許可還可以推動專利產品的規模化生產，促進專利產品售后服務體系的形成和完善。專利獨家許可帶來的穩定且明確的技術產品生產模式有助于增大行業前景的可預測性，有利于改善經營者的投資經營策略，防止資源的過度投入或投資不足，提高社會資源的利用效率。
2.競爭抑制效應
（1）構筑市場壁壘，損害競爭自由。在專利獨家許可的情形下，相關市場中的專利技術實施者除專利權人外只有被許可人，專利權人可以自行控制專利產品的生產規模。當該專利技術成為在相關市場上開展經營活動的基礎性、關鍵性技術時，專利獨家許可實質上成了人為設置的市場進入壁壘，幫助專利權人將競爭對手排擠出相關市場，并阻礙潛在的經營者進入相關市場。這種阻礙對于實力較弱的中小經營者是致命的，因其沒有能力負擔高昂的獨家許可費，更難進入相關市場?？梢?，專利獨家許可影響相關市場的競爭結構。 ?。?）強化市場支配地位，抑制創新。擁有專利技術并不意味著擁有市場支配地位，但當該專利技術成為其他經營者參與市場競爭的必要條件時，專利權人極有可能借此獲得市場支配地位。通過技術許可，專利權人可以遴選進入該專利技術主導的下游市場的經營者，從而控制下游市場的競爭程度。同時，專利權人可以憑借技術成果向被許可人強行搭售其他非必要技術并索取高額許可費，甚至要求被許可人接受其回饋授權。④此時，被許可人還需為并不需要的技術支付許可費或者放棄可能帶來收益的技術改進，其產品利潤被多層盤剝，最終導致研發資金大幅減少，難以進行技術創新。
?。?）誘發不良競爭導向，損害公平競爭。被獨家許可的專利技術大多能有效改進生產技術、降低生產成本、提升生產效率，在這種經濟誘因下，專利許可的價格可能被哄抬，致使技術實施市場上的競爭變形為資金水平或市場勢力的比拼，經濟實力較弱但技術水平較高的高科技中小型企業可能因無力負擔高額許可費而喪失技術實施機會，被許可人則將巨額許可成本體現在專利產品的銷售價格中，導致產品價格上漲，最終損害消費者福祉。更嚴重的問題是，有的經營者采取商業賄賂、不當返利等手段謀求專利許可機會，誘發某一行業的不良競爭。專利獨家許可還可能造成被許可人對專利技術的鎖定效應，阻礙不同品牌的生產商之間同類技術的競爭。發生在上下游經營者之間的專利獨家許可會在一定程度上產生縱向控制效果，成為企業規避縱向合并審查的手段，導致實際上的關聯企業不當集中。
3.專利獨家許可的競爭抑制效應決定其可能受反壟斷法規制
正常的專利獨家許可是專利權人實現專有權的方式，不受反壟斷法責難;產生競爭抑制效應的專利獨家許可則可能觸及反壟斷法的禁止性規定。實踐中，只有當專利獨家許可的實施實際上形成壟斷協議或者構成對市場支配地位的濫用時，其才有可能違犯反壟斷法。反壟斷法規制專利獨家許可的前提條件是，專利獨家許可具有違法性，需要適用反壟斷法予以規制。壟斷協議和濫用市場支配地位，這兩類專利獨家許可的違法性認定路徑不完全相同，下文分別進行探析。
四、構成壟斷協議的專利獨家許可的違法性認定
對于構成壟斷協議的專利獨家許可，應當在明確行為類型的基礎上，綜合考慮各種相關因素，以本身違法原則和合理原則判定其是否違法。
1.適用本身違法原則直接認定專利獨家許可行為違法的情形
適用本身違法原則判定專利獨家許可行為是否具有違法性時，只要壟斷協議實際存在，即可認定該許可行為違法，而無須證明行為的后果、對競爭的效應以及是否具有經濟上的合理性，即無須進行具體的市場競爭效果分析。本身違法原則適用于那些對競爭損害極大或者所帶來的其他價值不足以彌補對市場競爭造成損害的專利獨家許可協議。例如，美國對橫向固定價格協議、限制產量協議、分割市場協議、聯合抵制協議、縱向轉售價格維持協議等惡意行為適用本身違法原則，尤其對知識產權許可領域極少數涉及固定價格、劃分市場或客戶、降低產量的行為以及某些聯合抵制行為適用本身違法原則。此類協議或行為直接破壞市場機制的調節作用，對市場競爭造成不可逆轉的重大損害，因而應適用本身違法原則予以調整。在專利獨家許可中，如果許可協議實際上是為了固定價格、限制產量或者劃分市場，則不論專利權人是否存在主觀惡意、行為后果如何，都應判定其違犯反壟斷法而予以制裁。當專利權人自己不實施技術，而是通過一系列獨家許可行為，使處于不同地域市場的平行競爭者之間實際上為實現固定價格、限制產量、劃分市場等目的而形成軸輻型壟斷協議時，也可適用本身違法原則直接判定此類行為違法。
2.適用合理原則判定專利獨家許可行為違法的路徑
合理原則是在反壟斷法發展過程中逐漸形成的。實踐中有些壟斷協議不屬于當然違法，其違法性需要對經營者行為以及相關市場進行綜合分析，對其產生的雙重效應進行比對后認定。美國司法部1988年頒布的《國際經營活動中的反托拉斯指南》強調合理原則對判定專利許可是否違法的作用，美國知識產權局1995年發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》也規定對專利許可行為是否違法的判定應更多地適用合理原則。實踐中，違反合理原則的壟斷協議多發生在競爭者之間，實際上產生了品牌之間競爭減損的效應。歐盟2014年修訂的《關于技術轉讓協議適用“歐盟運行條約”第101條第3款的316/2014號條例》將獨家許可條款從劃分市場或消費者的例外條款中刪除，對涉嫌違法行為的規制更加注重該行為對競爭的影響，在與此配套的適用指南中也強調，獨家許可只在可能阻止第三方競爭者進入市場或者擴大市場影響力時才構成違法。⑤運用合理原則認定壟斷協議是否違法需要考慮協議針對的具體交易情況、協議的性質、專利獨家許可行為實施前后的市場狀況、行為已經或者可能產生的后果等因素，具體可從以下5個方面展開。
?。?）考察專利獨家許可的結果。專利獨家許可的結果比較明顯地反映在專利產品的價格和數量上。如果一份專利獨家許可協議或者不同地域市場內的多份專利獨家許可協議實施后，專利產品的價格明顯上漲，市場中出現供給減少或者產品來源明顯單一的情況，消費者實際選擇范圍變小、所付對價增加，消費者的公平交易權和自主選擇權受損，該專利獨家許可違犯反壟斷法的可能性就極大。
（2）判斷專利獨家許可所涉市場的競爭狀況。實施專利技術的目的是增強專利產品的競爭力，因此，專利獨家許可至少涉及兩個市場——技術市場和產品市場。在技術市場上，如果存在足以與被獨家許可的專利技術相競爭的替代技術，則該專利技術并不足以控制相關技術市場，此時，獨家許可更多地被認定為知識產權的正當行使行為。在產品市場上，如果被獨家許可的專利技術只在一定程度上提高生產效率、改進產品質量或性能，使用該專利技術的產品在價格上并沒有明顯優勢，同類產品依然可以自由競爭，此時，專利獨家許可往往不會受到反壟斷法的責罰。如果專利技術市場或產品市場本身競爭不充分，專利獨家許可就很可能對競爭產生重大阻礙，從而極有可能被認定為違法。 ?。?）分析專利獨家許可協議簽訂者的主觀目的。當獨家許可協議尚未進入實施階段或者已經實施但效果不明顯時，可將協議簽訂者的主觀目的作為判斷協議是否違法的重要依據。如果專利權人或者被許可人的目的是限制競爭、控制相關市場、謀求壟斷利潤，則可判定其違法。如果經營者是基于技術實施條件、實施者資質要求、產業效率提升等理由而簽訂專利獨家許可協議的，則不能直接判定其違法。關于主觀目的的研判，由于經營者往往采取十分隱蔽的方法，如通過技術手段銷毀、隱匿證據等，所以實踐中通過查閱經營者的單證、協議、會計賬簿、電子數據等往往不能獲取充分的證據。鑒于此，可采取以自首換減免責罰等寬大處理的辦法。此外，結合具體案情和經濟學原理，可適當采用法律推定的方法，以高效、便捷地處理案件。⑥
?。?）評定專利獨家許可協議當事人的市場力量。如果專利權人在相關技術市場上具有支配地位，或者被許可人在相關產品市場上具有支配地位，則專利獨家許可會在一定程度上強化其支配地位的影響力，造成相關市場的技術壁壘，不利于市場自由競爭。判斷專利獨家許可協議當事人的市場力量，需要考察的因素包括市場份額、相關市場競爭狀況、經營者財力水平和技術條件、競爭依賴性、競爭阻礙程度等。需要特別注意的是，競爭阻礙程度的評價不僅包括競爭者進入相關市場被阻礙或延緩，還包括其他經營者雖然能進入相關市場但進入成本被顯著提高，無法達到有效的競爭規模等情形。
?。?）排除法定的壟斷協議豁免情形?；砻庵贫仁菑纳鐣怖?、整體經濟效應、消費者福祉等角度認定壟斷協議有益而將其排除出反壟斷法責罰范圍的一項免責制度。我國《反壟斷法》規定了6類壟斷協議豁免情形，包括合理化協議、統一產品規格與標準的協議、中小企業協議、環境保護要求協議、結構危機協議、出口協議，得到豁免的協議的共性要件包括不會嚴重限制相關市場競爭，能夠使消費者分享由此產生的收益等。據此，判斷專利獨家許可協議是否可以適用豁免制度時，需要考慮其是否滿足4個要件：有利于改善產品的生產或銷售，顯著提高經濟效率，從而有利于技術改進與社會進步;能夠使消費者分享由此產生的收益，而不會造成價格上升、產量降低以致損害終端消費者的權益;協議內容包含為實現以上兩個目標所必不可少的限制，而沒有對企業附加額外的、不必要的限制;沒有對競爭秩序產生重大不利影響。
五、可能構成濫用市場支配地位的專利獨家許可的違法性認定
在有些情況下，專利獨家許可雖然采取獨家協議的形式，但并不存在協議雙方共謀或者沒有實際產生共謀效果，此時不能按可能構成壟斷協議而對其進行違法性判定。實踐中，不構成壟斷協議但依然受反壟斷法規制的獨家交易主要表現為行為人濫用市場支配地位。在探討專利獨家許可是否構成濫用市場支配地位時，應在評價專利權人是否擁有市場支配地位的前提下，評估該專利技術是否構成相關市場的關鍵設施，然后比較專利獨家許可產生的雙重效應，認定該行為是否違法。⑦
1.評價專利權人在相關市場上是否有支配地位
經營者擁有市場支配地位，意味著其可以控制相關市場的商品交易條件而不受競爭壓力的影響，或者可以通過自己的行為有效阻止、妨礙市場競爭。擁有專利者并不一定擁有市場支配地位，對專利許可領域市場支配地位的認定應遵循這一原理。我國《反壟斷法》第18條規定了認定經營者具有市場支配地位的要素，據此，判斷專利獨家許可中專利權人在相關市場上是否擁有支配地位，應充分考慮技術市場的特殊性，考量以下三方面要素。
?。?）專利技術所占市場份額。一般而言，只要市場主體的市場份額達到一定程度，就可以推定其具有市場支配地位。我國《反壟斷法》第19條明確了根據市場份額推定市場支配地位的若干情形。在技術市場中，對于市場份額，有時并不能單純通過技術市場的銷售額來判斷，而應根據包含特定技術的產品的市場銷售額來判斷。例如，歐盟通常根據使用被許可技術的產品在下游市場的銷售額占下游市場總銷售額的比重來計算專利技術的市場份額。
?。?）專利技術的可替代程度。如果一項專利技術有極強的獨特性，在相關市場上獨一無二、無法被替代，交易相對人要達到一定的生產效益或經濟效果就必須使用該技術，否則會造成產品質量明顯下降、成本大幅升高，在這種情形下，該專利權人極有可能被認定為具有市場支配地位。
?。?）專利獨家許可對競爭的損害程度。評估競爭受損害程度時最需要考量的因素是其他經營者進入相關市場開展競爭的難易程度，即專利獨家許可是否造成人為的市場進入壁壘。這種壁壘往往存在于專利產品市場或者以專利技術為生產經營必備條件的相鄰市場。美國司法實踐中的做法是，如果被告在售后產品市場中擁有壟斷地位，就可以根據鎖定理論推斷其市場影響力。⑧專利獨家許可協議實施后，如果潛在競爭者進入相關市場的成本顯著增加，其邊際生產成本遠高于被許可人的邊際生產成本，以致很難開展有效的經營，則專利權人極有可能被認定為具有市場支配地位。
2.分析專利技術是否構成相關市場的關鍵設施
關鍵設施理論最初被用于處理基礎設施類案件，目前廣泛適用于知識產權領域。關鍵設施是參與一個行業競爭所必須具備且沒有替代品的資源，市場主體不能通過通常的創新方法和直接投資方式予以復制，該設施的獲取與否直接影響競爭者能否參與市場競爭或者參與程度是否受到嚴重阻礙?？疾烀绹蜌W盟運用關鍵設施理論的實踐可知，在認定一項技術是否構成市場的關鍵設施時，需要考慮三方面因素。其一，該技術具有專有性，一般情況下競爭者無法重新開發類似技術，即競爭者沒有能力開發類似技術或者開發替代技術的成本巨大。其二，該技術是參與相關市場競爭所必不可少的，競爭者如果不能被許可使用該技術，就會因競爭成本顯著增加而難以進入相關市場或者被排擠出相關市場。其三，該技術在現有條件下具有不可替代性，即在現實中或者可預知、可預期的時間范圍內不存在能夠對其進行有效替代的技術。綜上，構成市場關鍵設施的專利技術可以概括為：經營者參與相關市場競爭或者進入新的相關市場所必不可少且無可替代，專利權人又能夠合理地予以許可的專利技術。當一項專利技術構成市場的關鍵設施時，通過獨家許可，專利權人可以自行決定與專利相關的產品市場上競爭者的范圍及數量，這有損自由競爭秩序。 3.判斷專利獨家許可是否產生損害競爭的后果
行為后果是判定專利獨家許可應否由反壟斷法規制的重要因素。應從動態競爭的角度對專利獨家許可可能產生的積極效應和消極效應進行比對，分析其價值走向，運用經濟分析的方法對其利弊進行權衡，分析其是否產生（或者可能產生）排除、限制競爭的后果。此分析路徑與運用合理原則認定專利獨家許可之違法性的路徑大致相同，故不再贅述。
4.明確是否存在安全港抗辯的情形
安全港制度在知識產權領域普遍適用，旨在推動專利權人的私人利益與社會公共利益相平衡。根據安全港制度，在技術市場或產品市場上僅占一定市場份額的經營者實施的知識產權限制行為不具有明顯的反競爭性，不受反壟斷法責罰。美國《知識產權許可的反托拉斯指南》第4.3條規定了安全區制度：某項知識產權限制行為不屬于依照本身違法原則處理時的涉及固定價格、限制產量、分割市場、聯合抵制等行為且不會降低產量、提高價格，此時若許可人和被許可人在相關市場上的共同份額不超過20%，則不質疑該行為的違法性。根據歐盟《關于技術轉讓協議適用“歐盟運行條約”第101條第3款的316/2014號條例》第3條的規定，具有競爭關系的當事人的市場份額合計不超過20%、不具有競爭關系的當事人各自的市場份額不超過30%，其技術轉讓協議不受反壟斷法規制。日本《關于知識產權利用的反壟斷法指南》也將相關經營者在產品市場上的市場份額合計在20%以下，或者市場份額無法計算時相關市場上至少有4項替代性技術的知識產權限制行為認定為合法。在我國，原國家工商總局頒布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第5條從兩個層面明確了安全港抗辯的情形：在橫向層面，具有競爭關系的經營者合計市場份額不超過20%，或者市場上至少存在4項替代性技術;在縱向層面，經營者與其交易相對人在各自的相關市場上的市場份額均不超過30%，或者各自的相關市場上都至少存在2項替代性技術。
六、結語
對于專利獨家許可，既要在專利法層面承認專利權人的合法專有權，又要在反壟斷法視角下防止專利權人不當行使權利，避免其為逐利而危及競爭秩序，實現專利權人的私人利益與消費者福祉、社會公共利益之間的平衡。構成壟斷協議或者濫用市場支配地位的專利獨家許可應同一般壟斷行為一樣受到反壟斷法規制。目前，中國很多核心標準技術仍依賴跨國公司，在反壟斷法層面警惕跨國公司通過獨家許可的方式控制、操縱中國市場，具有現實緊迫性。在反壟斷法層面探討專利獨家許可的行為邊界，維護專利許可領域的競爭秩序，對促進專利技術市場和產品市場良性發展有重要意義。
注釋
?、賲⒁娎钫褴姡骸队行Ц偁幐拍畹男陆缍ā?，《蘭州學刊》2007年第6期。
?、谥行妮椛湫蛪艛鄥f議即美國20世紀30年代提出的hub-and-spoke cartel，2000年以來，歐盟反壟斷當局也不斷使用這一概念。
?、踀nited States v. Apple Inc.， 952 F. Supp. 2d 638， 694-695 （S.D.N.Y. 2013）， 791 F.3d 290， 313-14 ， 2d Cir. 2015.
?、芑仞伿跈嗍侵冈S可方與被許可方在協議中約定，被許可方對許可技術的后續改進或通過使用標的技術所獲得的新技術應向許可方報告、轉讓或授權。參見寧立志、陳珊：《回饋授權的競爭法分析》，《法學評論》2007年第6期。
?、軸ee Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements， pra.175-181.
?、迏⒁娎顒Γ骸墩搲艛鄥f議違法性的分析模式——由我國首例限制轉售價格案件引發的思考》，《社會科學》2014年第4期。
⑦關鍵設施的概念源于1912年“美國政府訴圣路易斯終點鐵路協會案”的判例，此后，歐盟在處理濫用市場支配地位的案件中也引入關鍵設施理論，并對其進行了完善。
?、郆urda v. Wendy's Int'l Inc.， 659 F. Supp. 2d 928， Bus. Franchise Guide （CCH） 14， 240， S.D. Ohio Sept. 21， 2009.
責任編輯：鄧 林
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