大數據時代數字版權保護“焦慮”的刑法治理探析
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[摘要]隨著大數據時代的到來，版權的形式發生變化，從“印刷版權”向“數字版權”轉變。數字版權犯罪與傳統版權犯罪相比呈現出新的犯罪特點，盡管我國已初步建立版權刑法保護制度，但刑法的規定還不能完全適應數字版權保護的需要，還存在如犯罪對象范圍模糊給司法認定帶來困難;犯罪主體多元化給刑事責任的認定及追究帶來困難;刑法規定內容的滯后性難以適應數字版權犯罪特點的新變化;以“營利為目的”的規定限制了版權刑法的適用等問題。為了使刑法更好地保護數字版權，需要在數字版權刑法保護的理念上、刑事立法上、刑事司法上進行完善。在數字版權刑法保護的理念上，強調保護版權人的權利優先的價值取向;在刑事立法上，讓版權犯罪的犯罪圈得到適度擴展;在刑事司法上，頒布司法解釋，完善犯罪情節的認定標準。完善版權刑法的規定，對侵犯數字版權的行為發揮刑法治理作用，保護數字版權人的合法權益。
[關 鍵 詞]大數據時代 數字版權 版權保護 刑法治理
[作者簡介]向鵬（1981-），男，四川通江人，貴州民族大學法學院副教授，法學博士，研究方向：刑法學、犯罪學;張婷（1989-）女，四川達州人，貴州民族大學法學院博士生，研究方向：民族地區社會治理法治化建設。
[中圖分類號]D924 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-7672（2019）02-0092-09
隨著大數據時代的到來，傳統版權法律保護制度對于數字版權的保護已顯得力不從心，數字版權被侵犯的形勢日益猖獗，數字版權的法律保護日益重要。面對大數據時代數字版權人遭受侵權帶來的損害，如何采用刑法對其進行治理已成為法學理論研究及實踐中不可回避的熱門話題，對其研究意義重大。筆者從刑法的角度，從大數據時代背景下侵犯數字版權犯罪的特點、目前治理侵犯數字版權犯罪的刑法立法現狀及存在的問題出發，并有針對性的提出治理對策，從而達到刑法對數字版權保護的目的，保護數字版權人的合法權益。
一、 數字版權的內涵、外延及其犯罪特點
在大數據時代版權的形式已發生變化，從“印刷版權”向“數字版權”轉變。文字、視頻、音頻、圖畫等資料都可以數字化的方式進行處理并可以儲存，同時也可以信息的方式進行傳輸、送達，所以在大數據時代網絡離不開數字化的承載方式，改變了傳統版權的表現形式。①隨著數字化技術的出現，軟件、數據庫以及版權人創作的通過網絡分享給社會大眾的作品等均被納入版權的保護范圍，由此誕生了數字版權。
?。ㄒ唬?數字版權的內涵與外延
在大數據時代數字版權與傳統版權相比較而言，其內涵與外延都發生了變化。第一，版權主體的權限范圍更加寬泛。傳統版權的主體僅限于自然人，或者自然人與法人并存的情況，隨著社會經濟的發展，自然人、法人、組織等混合成為版權人的情況較多，到了大數據時代一個新興的版權主體產生，那就是網站的管理者，網站的管理者不僅對網站的內容享有版權，而且對整個網站也享有版權。第二，版權客體的形式更加豐富。傳統版權的客體主要依靠有形的介質或媒介進行傳遞信息，如紙張、圖片、膠片等。而數字版權出現后，其版權客體的形式更加豐富及多元，由傳統的紙張、圖片等發展到互聯網網頁、FLASH、BBS、AVA、軟件等形式，版權客體的范圍更加廣泛，內容更加豐富，傳播更加便捷。第三，版權的內容更加豐富，擴張速度迅猛。隨著大數據時代的到來，雖然傳統版權保護機制仍然在運行，數字版權的出現，其形式與內容與傳統版權相比較而言更加豐富，擴張速度迅猛。傳統的錄音、翻拍、錄像等復制方式已完全不能滿足大數據時代“復制”的方式，大量數字化作品的出現非常輕松地就可以被復制，通過互聯網在任何地方都可以訪問與下載。②網絡技術成為一種時尚，不受地域和時間的限制，網絡傳輸、網絡交易已成為新的傳輸方式與結算方式，其便捷性是傳統作品不能與之相提并論的，這種新的復制與發行方式的誕生，很難再被版權人所驅駕與控制，數字版權被侵犯的情況日益嚴重。
?。ǘ?大數據時代數字版權犯罪的特點
大數據時代數字版權犯罪是指行為主體利用互聯網作為犯罪工具，實施侵犯他人數字版權，且被刑法規定為犯罪的行為。從此概念可以看出數字版權犯罪具有兩個特征：第一，行為主體利用互聯網作為犯罪工具進行犯罪;第二，互聯網所承載的作品是此類犯罪的犯罪對象。隨著大數據時代的到來，數字版權犯罪與傳統的版權犯罪相比，具有以下特點：
1. 行為主體的廣泛性
傳統版權犯罪行為不容易被實施，就侵權行為而言，復印書籍、拷貝影視作品對于經濟基礎薄弱的人來說很難進行，要實施這些行為必須借助經濟實力、專業技術及相關設備才能完成，其犯罪成本非常高，因此相較而言傳統版權犯罪的人數不多。隨著大數據時代的到來，數字版權犯罪的情況日益嚴重，互聯網最明顯的特征就是公開、公用，一旦具有開放性，人們就會想盡一切辦法最大限度地使用網絡資源，可以利用互聯網上傳作品，或者任意下載作品，使傳統版權的版權人對作品所擁有的“專有性”受到挑戰，這種“專有性”被極度的削弱，因此產生數字版權犯罪。③正是由于網絡具有無邊性，侵犯數字版權或參與數字版權犯罪的人數遠遠超過傳統版權犯罪的人數。大數據時代，便捷的數字化技術出現使版權犯罪的門檻與成本降低，數字版權被侵權已成為“家常便飯”。
2. 犯罪客體的無形性
隨著數字化技術的使用，使傳統的版權作品的形式發生變化，傳統版權作品如美術、動畫、文字等作品經數字化技術處理后以數字編碼的形式表達出來，就成為數字版權作品，例如計算機軟件、數據庫等。使版權作品的有形性變成無形性，數字版權作品的無形性給版權人維護自己的權利增加了難度，他們沒有足夠的能力像保護傳統作品的版權那樣去保護數字作品的版權，數字版權被侵權的可能性大大增加，同時認定犯罪對象的難度也隨之提高，數字版權犯罪取證難度也提高了。 3. 犯罪手段新型化
與傳統版權犯罪相比，數字版權犯罪的犯罪手段發生了新的變化，表現在以下幾個方面：第一，隨著數字化技術的使用，許多傳統版權作品通過該技術轉化為數字化作品，并在網絡進行傳播，行為人可以隨意對這些作品進行下載和復制，甚至根據自己的意圖進行篡改，犯罪的成本降低，犯罪的流程也縮短，所以數字版權犯罪迅速蔓延，形勢嚴峻。第二，數字技術的出現催生了版權犯罪的新形式。傳統的版權犯罪是通過轉移版權作品或載體的所有權的方式進行，其犯罪手段較為單一，但數字技術出現后，版權犯罪的方式與傳統版權犯罪的方式不一樣，公眾可以在線瀏覽作品，尋找自己需要的作品，通過下載到客戶終端形成作品的復制品，無需轉移原作品的所有權，盡管這種行為屬于作品的發行行為，若此行為具有嚴重社會危害性，就屬于犯罪行為，所以數字技術出現就引發新的版權犯罪手段產生。第三，當數字技術出現后，一些行為人通過規避技術的方式，或更改管理權利信息的方式侵犯版權，對數字版權保護的威脅相當大，這些犯罪方式在傳統版權犯罪中未曾發生過。第四，傳統版權犯罪的影響、范圍不能與數字版權犯罪相提并論，數字版權犯罪具有嚴重的社會危害性，破壞力非常強，犯罪后果很難控制。傳統版權犯罪主要依據違法所得或非法經營所得的數額等標準來進行認定，而數字版權犯罪的犯罪目的并不單一化，呈現出多元化的特點。由于網絡技術的不斷發展，儲存版權的介質更新換代非?？?，加之儲存空間的容量變大和壓縮技術越來越成熟，數字版權侵權很難用具體的數字標準去衡量，因此數字版權犯罪的社會危害性大，危害后果的形式多樣，要對其進行準確判斷變得非常復雜，不能套用傳統版權犯罪的判斷標準來計算數字版權犯罪。①
4. 犯罪目的不明確
對于傳統版權犯罪來講，犯罪成本較高，犯罪的主觀目的很明確，以“謀取利益”為根本目的。數字版權犯罪的成本較低，行為人很容易實施犯罪，行為人實施犯罪并非都是為了謀取利益，犯罪目的及犯罪動機很難確定，呈多元化的趨勢，從大的范圍來看，有的行為人是為了實現網絡資源共享，有的行為人是為了提升自己的知名度，甚至還存在不具有任何“惡意”的行為人，純粹是為了“好玩”而侵犯他人版權，這些行為人實施犯罪并不是為單純的牟利，其犯罪目的與動機不具有明確性，他們實施的行為借助網絡的力量，傳播非常迅速，其社會危害性比傳統的版權犯罪要大得多。
二、 我國版權刑法保護的刑法立法現狀
我國刑法對版權的保護作用很大，立法過程經歷了從無到有，從不完善到相對完善的過程，其刑法立法現狀如下：
從世界的情況來看，各國對版權刑法保護制度的建立與否及刑法對版權保護的范圍與程度，主要是依據于自己本國的國情及保護的理念。就我們國家而言，對版權的刑法保護主要強調公共利益至上，維護社會公眾享有取得科技知識的權利，對知識產權的保護力度在思想上不夠重視，體現為“弱保護”的思想。在建國之后的很長一段時間內，知識產權的法律保護制度及法律保護體系并未被建立起來。直到1987年“兩高”出臺《關于依法懲治非法出版犯罪活動的通知》與1991年兩高及公安部聯合發布《關于嚴厲打擊非法出版犯罪活動的通知》，這才標志著我國從國家層面出臺文件開始對侵犯版權犯罪行為進行治理與規制。我國第一部著作權法于1991年6月開始實施，但在此部法律中并未規定侵犯版權的行為要承擔刑事責任，究其原因國家考慮到我國公眾的接受能力，從一個沒有建立起真正意義上的版權法律保護制度及法律保護體系，使用他人作品習以為常的環境一下躍到侵犯版權行為若具有嚴重社會危害性，要承擔刑事責任的地步，社會公眾很難接受。由此說明我國對知識產權保護立法在很大程度上受其保護的理念所影響。②
1994年我國正式簽署《知識產權協議》（TRIPS），構建知識產權法律保護制度和法律保護體系才被真正的提到議事日程上來，TRIPS第61條規定：為了懲罰及預防以商業營利為目的而假冒商標或者侵犯版權的行為，各成員國應根據本國的國情采取適當的刑事程序和刑事責任來應對，其承擔刑事責任的形式為監禁，或者為罰金，還可以兩者兼用。為了與對版權刑法保護的國際形勢接軌，1994年我國出臺《關于懲治侵犯著作權犯罪的決定》，該決定對以營利為目的，對違法所得數額較大或巨大，或者具有嚴重社會危害性的情形要承擔刑事責任作出了規定。這是我國在立法史上第一次設立侵犯著作權罪，其意義重大。1997年對刑法全面修改時，將《關于懲治侵犯著作權犯罪的決定》的內容及立法精神全面的吸收到新刑法中，1997年《刑法》分則中專章設定了侵犯著作權及銷售侵犯復制品等犯罪的情形，即《刑法》分則中第217條、第218條的內容。這些內容的設定標志著我國版權保護的刑法制度已初步建立，開始進入版權法律保護規范化的立法進程中。隨著社會和經濟的不斷發展，人們越來越意識到保護知識產權的重要性，2001年《著作權法》被修訂時就規定了侵犯著作權犯罪的8種情形要承擔刑事責任，即《著作權法》第48條的內容規定。
盡管我國建立了版權刑法保護制度，隨著社會不斷向前發展，這些刑法規定還是不能適應版權保護的需要，為此兩高專門針對版權保護的需要相繼出臺了若干司法解釋，使刑法立法中版權保護相關規定的含義及司法適用的標準被進一步厘定和明確，對刑法條文中關于“以營利為目的”、“未經著作權人許可”、“發行”等的含義作出詳細的說明，同時也明確指出通過網絡傳播侵權作品的行為是犯罪行為，并確立了定罪處罰的具體標準。
我國《著作權法》于2001年進行修訂，對于侵犯版權犯罪的規定與1997年《刑法》對此的規定不完全一樣，在《刑法》規定版權犯罪的4種情形的基礎之上另外增加了4種情形，共為8種情形。但在實踐中對于版權侵權行為無論是立法還是司法，都是依據《刑法》關于版權犯罪的規定，即《刑法》第217條、第218條的相關規定。侵犯著作權罪行為主體以營利為目的，沒有經過著作權人或者與著作權有關權益人的同意，侵犯其著作權，違法所得的數額較大，或者具有嚴重社會危害性或其他嚴重情節的行為。根據此定義侵犯著作權是指復制他人的作品;或者出版他人具有版權的圖書;或者復制、出售假冒他人的美術作品及音像作品等。該罪的成立要滿足以下幾個條件：第一，該罪的客體是指他人的著作權或者與著作權相關的其他權益。第二，該罪的客觀方面表現如下：1.實施了侵犯著作權的行為，包括沒有經過版權人同意而復制、發行文字作品、美術作品、音樂作品等;出版他人作品的情形。2.侵犯著作權的時間不能超過著作權受保護的期限，必須是在著作權受保護的期限內;侵犯著作權所獲得的收益必須是違法數額較大，或者具有嚴重社會危害性或其他嚴重情節的。第三，犯罪主體既可以是個人也可以是單位。第四，犯罪主觀方面表現為故意，還必須具備以“營利”為目的?！缎谭ā返?17條、第220條分別對侵犯版權犯罪違法所得的不同情形，處以不同的刑罰作出了規定。 比較《著作權法》與《刑法》對侵犯版權犯罪的規定，著作權中的每項具體權利并沒有被立法者完全納入刑法保護的范圍，兩者關于版權保護的刑法規定對接上存在間隙與沖突，現行《刑法》對侵犯版權犯罪的相關規定有4種情形，而《著作權法》對此的規定有8種形式，但根據規定來看，《刑法》與《著作權法》的相關規定還不能適應對版權保護的需要，特別是在大數據時代，數字版權被侵權的形勢越來越嚴重，這就給刑法的保護提出了諸多新的挑戰，急需刑法發揮應有的作用。①
三、 大數據時代數字版權刑法保護制度存在的“焦慮”
大數據時代數字版權犯罪呈現出新的特點，我國現有的版權刑法保護制度和刑法保護體系不能完全起到保護數字版權的作用，存在一些問題。
?。ㄒ唬?犯罪對象范圍模糊給司法認定帶來困難
根據刑法的規定，傳統版權犯罪的對象是“作品”。刑法保護的傳統版權作品主要包括：文字作品、音樂作品、美術作品、錄像作品、計算機軟件等。然而在大數據時代，我們所說的版權作品遠遠超過傳統版權的作品，許多數字作品產生，例如網上的公共信息、數據庫、上傳到網上的各類作品，數字版權人為了保護自己的版權而設計的版權保護技術或保護信息等，這些在大數據時代背景下所誕生的新作品，不屬于刑法及其他版權法所保護的“作品”。對于這些新出現的網絡作品，由于立法技術不能跟上時代的需要，現行刑法對其沒有進行明確的厘定與確認。在新形勢下，版權侵權人為了達到侵權的目的，可能會故意破壞或繞開版權人為了保護版權所采取的保護技術或措施，甚至還可能改變管理權利管理信息，這些數字版權新作品就可能成為數字版權犯罪所侵犯的對象。
由于犯罪對象的范圍擴大，加之犯罪對象的載體被變更，不但造成司法工作人員在實踐中對數字版權犯罪的對象認定難度加大，而且對數字版權侵權行為的刑法定性難度也有所提高。例如對數據庫的版權保護，數據庫在今天的教學、科研中所發揮的作用越來越重要，許多單位都花費巨資建數據庫，但我們國家對數據庫版權的保護處于模糊狀態，著作權法及刑法都沒有關于網絡數據庫版權保護的規定。①在大數據時代，數字版權的保護不僅僅是數據庫的版權需要保護，還有諸多數字版權作品需要進行版權保護，例如網絡上的公共信息資源、版權保護措施等也面臨著相同的問題，例如某作者在網絡上發表了一篇價值非常高的論文，其他人是否可以任意下載、復制變成自己的作品？這些行為是否應該納入到刑法治理的范圍。類似這樣的問題還有很多。所以在大數據時代，數字版權犯罪的對象及司法認定與傳統版權犯罪相比，其范圍更大且難度更高。
?。ǘ?犯罪主體多元化給刑事責任的認定及追究帶來困難
在大數據時代，數字版權侵權行為的參與者范圍并不單一，較為廣泛，行為人在侵權過程中所扮演的角色、所發揮的作用，各不相同。版權侵權行為一般要經歷作品被上傳、作品被儲存、作品被檢索、作品被下載的過程，在此過程中存在著作品的上傳者、網絡服務商、作品的下載者等主體，他們都有可能成為犯罪的主體，究竟誰才真正的犯罪主體，其認定難度非常大，間接參與版權侵權行為者是否也要承擔刑事責任，在數字版權犯罪中是否存在共同犯罪，其刑事責任如何承擔等，這些問題在刑法對版權的保護中都是巨大的挑戰，需要刑法作出新的規定。所以數字版權犯罪的犯罪主體多元化給刑事責任的認定及追究帶來了困難。
?。ㄈ?刑法規定內容的滯后性難以適應數字版權犯罪特點的新變化
刑法規定了傳統版權犯罪的行為方式，這些行為方式也是數字版權犯罪的侵權方式，從當前刑事立法的視角來看，對于刑法規定版權犯罪的4種行為方式不能完全滿足當下數字犯罪出現的新情況，這就會對數字版權犯罪的犯罪構成產生理解上的偏差，在實踐中對侵權行為的認定也存在困難。當數字技術出現后在線盜版的現象非常猖獗，即未經版權人同意侵權人隨意在網上粘貼、復制版權人的作品，《著作權法》修改時將此類現象已視為犯罪，并應承擔相應的刑事責任。但在刑法中沒有這樣的規定，也未作出修改，所以“在線盜版”侵犯他人版權的行為，對其進行刑事處罰就缺乏刑法依據。這體現了刑法規定的滯后性，很難適應數字版權犯罪特點的新變化，難以達到刑法治理的目的。②
數字版權犯罪除了具有刑法規定具有傳統版權犯罪的侵權行為外，還具有自己獨特的被侵權的方式。作品數字化行為、暫時復制行為、網游“外掛”行為等，這些新出現的侵犯版權的行為，并不是傳統版權犯罪所具有犯罪的行為方式，是否構成犯罪，刑法并未就此作出規定，這無疑給量刑帶來挑戰，同樣也體現了刑法規定的滯后性，很難適應數字版權犯罪特點的新變化。
依據刑法的規定，侵犯版權犯罪的行為是否是犯罪行為，其判斷依據為侵權行為的違法所得，或者非法經營所得的數額是否較大，情節是否具有嚴重的社會危害性，學者們對將所獲數額的大小作為版權犯罪成立的依據持懷疑的態度。若數字版權犯罪也將此標準作為犯罪成立的依據，顯然不適合。其理由有二：第一，數字版權犯罪的侵權人并非都是以“營利”為目的，也有可能出于其他目的而實施的行為，若具有嚴重的社會危害性，這樣的行為也構成版權犯罪，若以“違法所得的數額”為標準來作為前述行為的犯罪標準與依據，肯定有失公平;第二，數字版權犯罪中版權作品都是以數字的形式進行傳播，并不需要什么介質，若仍以“數量”的多少作為犯罪的依據，不具有可操作性?？傊?，在大數據時代數字版權犯罪呈現出一些新的特點，刑法規定的內容具有滯后性，不能完全適應保護版權的需要，需要對刑法的相關規定進行修改，以達到治理數字版權犯罪的目的。
（四） 以“營利為目的”的規定限制了版權刑法的適用
我國刑法第217條、第218條規定傳統版權犯罪以“營利為目的”作為犯罪成立的要件之一，在大數據時代，數字版權犯罪的形勢日趨嚴峻，以“營利為目的”的規定嚴重限制了刑法對網絡版權保護，達不到治理數字版權犯罪的目的。在上文也有所提及，行為人侵犯網絡版權的目的并非全為“營利”，其目的呈現出多元化的趨勢，若行為人不是以貪利為目的，而將侵權的作品肆意在網上傳播，同樣具有嚴重的社會危害性，其后果嚴重。以“營利為目的”作為傳統版權犯罪成立的主觀要件過于死板，缺乏操作的靈活性。①對于數字版權犯罪而言，有些侵權行為比傳統版權犯罪的危害程度要嚴重，若以“營利為目的”就會將這些侵權行為置之于刑法之外，不利于網絡版權人權利的保護，也有失于法律的權威，所以以“營利為目的”的規定限制了版權刑法的適用，達不到刑法治理數字版權犯罪的目的。 四、 大數據時代數字版權保護的刑法治理對策
大數據時代來臨，數字版權犯罪的形勢越來越猖獗，現有刑法的相關規定對數字版權的保護已跟不上形勢的發展，為此應從數字版權刑法保護的理念上作出調整，在刑事立法、刑事司法方面也應作出有效的應對。
?。ㄒ唬?在理念方面：保護版權人的權利優先
在對版權保護理念上始終存在一種沖突與平衡，那就是社會利益與個人權利之間的博弈。長時間以來，我國在版權刑法保護問題上存在一種錯誤傾向，把版權當做一種社會整體利益來看待，認為社會公眾都有權利享有，就導致在刑事立法方面、刑事司法方面過于強調“公共利益優先”的原則。在這種觀念指引下，我國版權刑法保護制度及刑法保護體系在設計上就存在偏差，偏向于“弱保護”的思想，具體體現在：在版權犯罪的構成要件上，強調“以營利為目的”，同時參考“違法所得數額”及“復制品的數量”等標準，這無疑是在提高版權犯罪的入罪標準，使刑法的治理面縮小。由此可見，我國在版權刑法保護理念上存在偏差以至于在刑法制度的設計上就存在缺陷。②
隨著全球經濟一體化的趨勢越來越明顯，國際上在版權保護方面強調“版權人權利優先”的理念已得到大家公認，強化版權犯罪的治理已深入人心。如果我國在版權保護方面繼續強調“公共利益優先”的理念，會跟不上時代的步伐。隨著大數據時代的來臨，數字版權已占主導地位，其犯罪形勢越發猖獗，迫切需要我們修改版權刑法保護的規定及改變刑法治理理念，確立“保護版權人的權利優先”的原則與價值觀?！吨R產權協議》（TRIPS）也強調知識產權屬于私人權利，而非社會公共權利，在版權保護上應體現私人權利為主。
綜上所述，我國在版權保護上強調“公共利益優先”的理念已跟不上時代的步伐。隨著當前數字版權犯罪猖獗的形勢，我們必須調整版權保護理念，確立“保護版權人的權利優先”的原則與價值觀，從本質上實現版權刑法保護及治理版權犯罪的目的。
?。ǘ?在立法方面：讓版權犯罪的犯罪圈得到適度擴展
為了有效保護版權人的權利，充分發揮刑法治理版權犯罪的目的，世界各國普遍的做法是適當擴大版權犯罪的犯罪圈，嚴厲打擊版權侵權行為。在學術界也有許多學者建議將更多的數字版權犯罪主體、犯罪對象及版權侵權行為方式納入刑法治理的范圍，近幾年我國在處理版權犯罪問題的實踐中也逐漸降低版權犯罪的入罪條件。然而筆者認為版權犯罪的犯罪圈擴大不能太隨意，擴展要適度，要考慮本國國情，要堅持讓刑法對版權保護的適度介入，不能將刑法擱置一邊。在堅持刑法謙抑性原則下，對數字版權刑法的保護及數字版權犯罪刑法治理必須做好以下工作：
1. 在調整版權侵權行為上，各部門法應做好銜接
目前我國在版權保護上仍然存在刑法與民事、行政法律保護體系上脫節、不配套的現象，2001年修改的《著作權法》規定了8種版權侵權行為，這些侵權行為若具有嚴重的社會危害性，應是版權犯罪行為，同時要承擔刑事責任，而現行刑法第217條、第218條規定了4種版權侵權行為是版權犯罪行為，兩者存在差異。刑法與民法在版權保護立法規定上不一致，這說明我國在整個版權法律保護體系上還有不完善的地方，需要在立法上加以完善。
知識產權的基本屬性就決定了知識產權的法律保護不應該單一化，必須多元化，堅持民事、行政、刑事等法律相結合的手段，以民事手段為基礎，行政手段為輔助，刑事手段為保障，三者有機結合治理版權侵權行為。切忌迷信只有通過刑罰威懾的手段來治理版權犯罪，首先應完善以《著作權法》為中心“前置法”的相關規定，做到民法、行政法、刑法在調整版權侵權行為方式上的合理銜接，確定只有在民法、行政法調節版權侵權行為上處于失靈狀態時，才使用刑法進行治理。
2. 侵犯他人信息傳播權，后果嚴重的情形應作犯罪化處理，并規定其為獨立的犯罪行為
數字版權犯罪的主要形式表現為版權侵權人將侵權的作品上傳到網上，作品使用人通過有償的方式下載作品進行使用，從定性上看這屬于信息網絡傳播權。信息網絡傳播權的產生有其時代背景，與傳統的“復制權”“發行權”不一致，信息網絡傳播權的內涵與外延與“復制權”“發行權”不同，后者不能包含前者。信息網絡傳播權在2001年《著作權法》修改時被規定在其中，其地位與“復制權”“發行權”并列。而《刑法》規定版權犯罪行為表現為“復制”“發行”，而將信息網絡傳播的行為排除在外，這與當前數字版權犯罪的特點嚴重不符。2004年、2011年“兩高”分別出臺司法解釋，將信息網絡傳播行為視作“復制、發行”。但數字版權犯罪中的信息網絡傳播行為，無論在內涵、外延上均與傳統版權犯罪中的“復制、發行”不一樣，不能相提并論，通過司法解釋使兩者一樣，這有悖于罪刑法定原則與《著作權法》的規定。為此筆者建議對刑法的規定進行完善，適度擴大版權犯罪的犯罪圈，將侵犯他人信息傳播權后果嚴重的情形納入犯罪圈，單獨作為一種犯罪行為，地位與“復制、發行”并列。①
3. 對數字版權間接侵權行為作暫緩入罪處理
就侵犯版權而言，各國通用的做法是將直接侵犯版權的行為納入刑法治理的范圍。我國一些學者建議將故意侵犯數字技術保護措施及改變權利管理信息的行為直接規定為犯罪行為，筆者對此不贊同。在數字版權犯罪中，將數字技術保護措施、權利管理信息進行規避的行為，只是其他直接版權侵權行為的輔助手段而已，屬于數字版權間接侵權行為，將其直接入罪的做法欠妥。
目前我國自主創新能力及水平還不高，對于版權的刑法保護不能過于嚴格，對于版權侵權行為主要追究民事及行政責任。對于數字技術保護措施、權利管理信息進行規避的行為也應追究民事及行政責任。對于數字技術保護措施、權利管理信息故意進行規避，若造成嚴重后果，可以將侵權人作為直接侵犯版權犯罪的共犯處理，并追究其刑事責任。對于網絡服務商侵犯版權的情況是否作入罪處理，要進行分別討論。若版權服務商直接侵犯版權的行為，具有嚴重的社會危害性理應入罪，可以直接認定為侵犯著作權罪;若版權服務商為直接侵犯版權行為做了一些輔助性的工作，如為直接侵權人提供鏈接行為，那么該行為只是間接侵權，不應積極入罪，要具體問題具體分析。 4. 將版權犯罪的目的要件、結果要件取消，完善犯罪的情節要件
從刑法規定的內容來看，我國對于版權犯罪入罪的門檻較高。必須要求版權侵權人的侵權行為有“營利為目的”“違法所得數額較大”及“其他情節”等才能入罪，這樣的規定既與《知識產權協議》（TRIPS）的精神相違背，又不符合我國的國情。①在大數據時代，侵犯數字版權行為的目的趨于多樣化，而非僅有“營利”為目的，若以“營利”為目的，司法機關如何證明侵權人有此目的，其證明有相當大的難度。雖然有司法解釋，但還是不能從本質上使數字版權刑法保護不力的困境得到解決，許多學者強烈呼吁取消該目的要件，筆者建議應將該目的要件取消，將實施“營利”為目的的侵權行為作為版權犯罪的加重情節，其主要目的是實現罪與刑的關系平衡。
其次，我國刑法對于版權犯罪的規定采用的“定性+定量”的立法模式，要求侵權人既實施了版權侵權行為，又必須有違法所得且數額較大的情形才能犯罪成立。這樣的立法方式只強調社會整體利益，忽視個人私權利，與國際上倡導的“版權個人權利優先”相違背，與數字版權犯罪的新特點極為不相適應。筆者建議在版權犯罪要件的構成上取消“違法所得數額較大”的結果要件，將侵權人侵犯作品的數量及侵權行為造成版權人的損失情況等作為危害社會程度的依據，再考慮是否入罪，完善犯罪的情節要件。
5. 使版權保護的刑法立法方式作出改變
從刑法的角度規定侵犯著作權犯罪形式在《刑法》的第217條有所體現，不過這些刑法規定屬于封閉性規定，缺乏靈活性、前瞻性。在大數據時代數字作品的版權主體、客體以及內容都處于不斷變化之中，當這些要素出現新的狀態時就必須要求刑法給予及時的保護，然而刑法具有相對穩定性，這樣數字版權的變化性與刑法的穩定性是一對矛盾體。為了適應數字版權的變化發展，又要滿足刑法的穩定性，最好的解決之法是刑法對版權犯罪不應作封閉性的規定，而應作開放性、概括性的規定。詳而言之，筆者建議在《刑法》的第217條應增加一條內容的規定，增加的內容為“以其他方法侵犯他人著作權的”，作為開放性的規定，從而讓此規定與其他4種情形處于并列的地位，以此適應數字版權變化所需刑法保護之需。
?。ㄈ?在司法方面：頒布司法解釋，完善犯罪情節的認定標準
在我國版權犯罪屬于情節犯罪，只要侵權人侵權行為滿足刑法規定的“量”的標準，就構成犯罪。刑法對版權犯罪的規定采用了“定性+定量”的立法模式，對于構成版權犯罪“量”的標準，沒有作出具體、細致的規定，通過司法解釋來認定“量”，所以在實踐中認定版權犯罪的侵權情節尤為重要?！皟筛摺毕群蟪雠_了多部司法解釋來認定侵權情節，以滿足對“量”的認定。一些學者建議根據網絡及數字版權的特征來認定版權侵權的情節，如數字作品被點擊的量;網絡被鏈接的量等，這些建議已被相關部門采納，并出臺了司法解釋。
對于這些做法筆者認為在司法實踐中不容易被操作，將網上的點擊量被認定為侵權行為的“情節嚴重”的標準，相當于認定臨時性復制是刑法規定“復制”行為中的一類。從各國的刑法規定來看，臨時性復制是否屬于刑法規定“復制”行為中的一類，其爭議很大，沒有定論。在我國以《著作權法》為中心的法律法規中，均沒有此規定，而在司法解釋承認將點擊量認定為侵權行為的“情節嚴重”的標準，有點牽強附會，顯得不倫不類。在司法實踐中對點擊量進行準確統計其難度非常高，不能僅憑電腦顯示的數字，同時牽涉到網絡技術問題。所以不能將法官認定的非常困難的行為納入刑事立法，浪費司法資源。對于此問題，筆者建議仍需借助司法解釋的方法來認定版權犯罪的侵權情節，只不過不能以點擊量作為主要認定標準，是否可以采用以侵權作品的實際數量作為侵權認定的主要標準，以點擊量作為輔助因素。在司法實踐中仍需要進一步探索。
總之，我們已進入大數據時代，走進數字化網絡時代，數字化版權犯罪的趨勢日益明顯，使用傳統版權刑法來治理已顯得力不從心，版權刑法保護制度要與時俱進，需要不斷完善，所以本文的內容是筆者一點粗淺的認識，希望起到拋磚引玉的作用。
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Abstract： Although our country has preliminarily established a criminal law protection system for copyright， the provisions of the criminal law cannot fully meet the needs of digital copyright protection， and there are still some difficulties in judicial identification due to the ambiguity of the scope of the criminal objects. In order to better protect digital copyright in criminal law， we need to improve the concept of criminal law protection of digital copyright， criminal legislation and criminal justice. In the concept of criminal law protection of digital copyright， it emphasizes the value orientation of priority of protecting the rights of copyright owners; in the criminal legislation， the criminal circle of copyright crimes has been moderately expanded; in the criminal justice， it promulgates judicial interpretations to improve the criteria for determining the criminal circumstances.
Key words： big data era; digital copyright protection; criminal law governance
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