論借名買房的所有權歸屬

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　　摘要：隨著房地產經濟的發展，居民購房需求的不斷增長，交易主體之間矛盾不斷，利益糾葛駁雜，其中借名買房所引發的法律問題日益凸顯。通說認為，目前我國《物權法》采納了以債權形式主義為主，債權意思主義模式為例外的不動產物權變動規范模式。然而并不能因此簡單地將借名買房的所有權歸屬問題套用這兩種模式加以評判，必須在現行法律規定下，結合借名合同效力，物權變動模式以及不動產登記制度的要求系統梳理整個物權變動的過程，并在有無第三人的前提下分別討論。從而最終確定不動產所有權的歸屬。
　　關鍵詞：物權變動事實物權法律物權借名買房
　　一、借名買房的涵義
　　所謂借名買房是指：實際出資人假借他人名義登記購房，而自己實際占有并支配不動產的經濟現象，法學界將這種現象稱之為借名買房。其中借名人指實際出資人（學理上也稱為事實物權人），出名人指的是登記名義人（學理上也稱為法律物權人）。借名買房具體的涵義如下：
　　第一，涉案房屋的購房款是由借名人實際間接支付的。借名人由于政策規定的限制等原因，不具有購房的資格，或者基于其他原因不方便直接用自己的真實姓名購買房屋，從而借用他人的名義，間接支付購房款，并且借用他人的名義在房地產交易中心完成登記過戶等手續。在購房義務履行過程中，購房全部資金均是由借名人實際支付。
　　第二，實際出資人實際占有、支配該房屋。在借名買房中，借名人只是假借用他人名義購買房屋.但房屋權益的實際享有者仍是實際出資人，實際出資人實際占有該房屋，并且實際出資人能夠自由地對房屋進行除出售以外的處分如出租等。
　　第三，借名買房合同對房屋所有權歸屬做了明確約定。借名買房協議中必須對房屋所有權的歸屬進行明確約定，即該房屋所有權歸借名人所有的條款。雖然該約定并不能依法直接產生物權效力（在我國現行法學理論與法律規定框架下，對物權行為或物權契約的效力及內涵仍存在爭議），但可以清晰地表述當事雙方的內心真實意思表示，并為將來主張房屋所有權歸屬提供證據支持。
　　二、借名買房中的事實物權與法律物權
　　孫憲忠教授認為在物權公示原則與不動產登記制度的要求下，物權會有納入登記和未納入登記卻真實享有物權權利之間的區分。經過登記的物權為法律物權，而真正物權人享有的權利的為事實物權。學界對事實物權的內涵與外延均存在爭議，對事實物權是否存在、是否應予保護亦存在意見分歧。物權法的基本目的是規范物權的變動和保護第三人，什么物權是正確的物權如何正確物權的基礎上保護第三人利益，涉及物權變動規律等方方面面的難題，因此將物權進行區分有利于明晰二者之間的關系。區分二者的意義如下：
　　第一，有利于明晰物的支配和交易秩序。物權所表現出的財產支配關系是民事主體個人和社會發展的基本依據。只有清晰客觀展示支配秩序才能使其他財產關系順利穩定發展，因此必須合理確定物權歸屬，維護不動產交易關系靜態安全。要做到這點，必須明確什么樣的物權才是法律應該保護的物權，什么樣的物權才是法律應該承認的物權。
　　第二，有利于明確權利救濟方式。在我國事實物權與法律物權都是法律認可的物權，法律也應該加以保護，但是不同的權利其救濟方式需要加以區別，在現行法律框架下，當事實物權受到侵害時可以通過更正登記、異議登記，不當得利等多種方式加以救濟，但就借名買房中實際出資人的權利救濟下文將做具體論述。
　　第三，將物權分成法律與事實物權所引發的另一個問題是當二者發生沖突時如何平衡其關系，而討論二者的優先性問題，必須在有無善意第三人的前提下討論。在無第三人時，法律通常優先保護事實物權人的利益，法律讓位于事實物權；而涉及第三人利益時，尤其第三人已經完成了登記過戶手續。完成了物權變動的要求，那么事實物權人（借名買房合同中的借名人）無論在理論還是實踐中都很難繞過原法律物權人（借名買房合同中的出名人）去直接對現法律物權人（善意第三人）主張任何權利，除非第三人的善意存在瑕疵（在下文所有權歸屬與救濟一節再做詳述）.其只能向原法律物權人（借名買房合同中的出名人）主張違約或侵權等責任。
　　事實物權應該得到法律的承認與保護本來是沒有疑問的（如農村土地承包經營權的變更）。但在借名買房中的情形中所衍化的“事實物權”的權利屬性卻存在疑問。雖然這種事實物權某種程度上具備物權外觀，但其并不能被當作物權對待。一旦承認實際出資人的物權人地位會對現有法律體系造成沖擊，與現在有法律學說亦存在體系性矛盾。概括而言，借名買房中的“事實物權”違反物權公示原則，違反不動產登記制度，違反現行不動產物權變動模式。而且直接承認實際出資人物權人地位就需要對物權行為（物權契約）與債權行為在物權變動中的地位作進一步詳細合理的論證，實則牽一發而動全身。因此借名買房中的“事實物權”在學理上盡管可以作為物權看待，但在司法實踐中是無法承認其物權地位的，且多以債權對其定位。一旦權利遭受侵害也只能通過債權救濟途徑來挽回損失，如追究登記名義人的違約或侵權責任等。
　　三、借名買房合同的效力
　　借名買房合同的訂立過程一般都是在雙方平等協商的前提下，基于自己真實的意思表示對具體條款做了明確約定，法律應該基于意思自治原則進行保護。針對國家出臺的與購房有關的政策以及地方性法規部門規章等，從法律位階上來看，不能將其簡單作為判定借名合同效力的依據。司法實踐中，“借名買房”所買的房通常存在兩種類型，一是借名購買經濟適用房，從大量司法裁判來看，涉及約定借名購買經濟適用房的合同，通常認為其違反《合同法》第52條第4款，損害公共利益而認定合同無效：二是出于對一般限購政策、限貸政策的規避，借名購買普通商品房.對于這類借名買房法庭通常認為合同有效。
　　借名購買經濟適用性住房案件特征可以歸納為以下四點：第一。借名人不符合購房政策規定的條件。同時這些購房的限制性條款的來源，并非是基于法律或者行政法規的規定，多是出于地方政府的政策性規定或其他行政規章的規定，同時出臺相關約束性條款的部門層級也不相同：第二，對于實際出資人而言，雖然其在名義上用的是出名人的名字，但實際上卻間接占用了他人的購房資格。這一資格是出名人所享有的，按照相關規定，這種資格不允許被他人占用：第三，借用購房資格所要實現的根本目的是為了規避相關政策和文件，從而能實現對房屋的間接購買；第四，對于借名人和出名人而言，都明確知道購房資格與國家地方政府出臺的相關規定并符。經濟適用房作為一種政策性福利，主要對具有當地戶籍的低收入人群敞開大門。對于符合條件的群體。要么購買經濟適用房，要么放棄購房資格，但不得將資格轉讓不符合條件的人。在經濟適用房建筑總量是有限的前提下，如果任由不具備購房資格的人間接購買，那么將直接侵害廣大低收入群體的利益。因此，借名購買經濟適用房，間接規避了政策法規的限制，卻直接對損害了社會公共利益，也間接侵害了其他低收入群體的權利.因此認為其是無效合同也符合《合同法》第52條第4款的法益保護目的。 　　對于借名購買普通商品房的糾紛，在司法實務中，通常認為政策性文件不能作為法院審理和判決的依據。如今，與普通住房相關的規范性文件中，地方性法規相對較少，且法律位階較低，其他基本則是地方政府出臺實施的一些政策性文件。從《合同法》第52條第5款的規定來看，僅在違反法律或行政法規的強制性規定條件下所簽訂的合同才可以被認定為是無效合同；同時，最高法《關于適用合同法若干問題解釋（一）》第4條規定：“合同法實施以后，人民法院不得以地方性法規、行政規章為依據確認合同無效?！币虼?，以上兩種類型的規定與借名買房合同的效力無關。
　　四、借名買房中的不動產物權變動情況
　　不動產物權變動模式是指不動產物權基于法律行為而設立、變更、轉讓和消滅的法定方式，王澤鑒教授認為國際上存在兩種基本規范模式。即意思主義模式和形式主義模式。意思主義是指只要根據當事人的真實意思表示（僅憑買賣契約）就可以發生物權變動的效力，不需要另外作成以物權變動為內容的物權行為（物權契約）為物權變動的條件，其中買賣是債權行為，為不要式行為。不以訂立書面合同為要件，登記非不動產物權變動的生效要件，所有權取得的一般形式是轉讓，即新所有人根據買賣、贈與等合同或單方法律行為（遺囑）而繼原所有人取得所有權。在轉讓的情形中，受讓人為轉讓人的“財產承受人”；所謂形式主義，指物權的變動除了買賣契約以外尚需做成一個物權行為，并踐行法定方式加以表現不動產物權之轉移（或設定），系屬物權契約，為要式行為，應以書面為之，這是物權契約的生效要件（我國部分學者認為登記是踐行物權行為的表現）。不動產物權的變動（基于法律行為）需要交易雙方的物權行為（物權契約）有效成立，并以不動產登記為物權變動的生效要件，登記不是物權行為單純宣示性的后果構成要件。而是將登記納入到物權行為本身中：我國《物權法》經過多年的實踐發展，在區分原則理論下。形成了以債權形式主義為主，例外適用債權意思主義模式的不動產物權變動規范模式。根據《物權法》第九條的規定我們不難看出，一般情況下，不動產物權的變動需要滿足兩個條件即有效的法律行為和登記，實踐中將這種物權變動模式稱為債權形式主義；而例外的存在便是在中國特色社會主義法律制度框架下，為了解決土地承包經營權以及地役權的設立與轉讓等問題，我國則采取了債權意思主義的物權變動模式，即只需有效的法律行為（土地承包經營權合同）以及相對應的處分權，即可完成對農村土地承包經營權的物權變動。登記的公示作用在此被忽略的原因是因為，鄉土之間鄰里彼此熟悉，登記與否很難擾亂交易秩序，同時在土地集體所有的前提下，簡化物權變動流程也是為了促進交易，使農民免收制度的過多束縛，早日致富。
　　在借名買房（不涉及第三人利益）的情況下，實踐中更傾向于對實際出資人的保護。然而在現行法律的規定下對于借名買房所產生的不動產所有權歸屬問題，并不能得到充分合理的解釋（盡管北京高院對此單獨出臺了指導意見與會泌紀要加以規定）。因為從對物權變動模式理論與《物權法》規定的梳理中不難發現，借名買房中實際物權人無論在理論上還是在現行法律規定上都沒有完成對借名房屋的物權變動，其享有的權利從目前民法理論層面來看，更像是一種債權。按照借名買房合同的約定，要求登記名義人協助實際購房人履行合同約定的過戶義務的話，顯然沒有承認房屋的所有權在進行不動產登記前已經發生了轉移，盡管在實體上實際購房人的權利得到了保護。
　　五、登記的作用
　　1949到1956年之間我國曾短暫建立了不動產登記制度，但是后來一度中斷30余年，直到2（）世紀80年代逐步恢復登記制度，但這時候的登記更多是行政法層面上的，是一種行政管理手段與民法在本質上沒有關聯，也根本不涉及物權變動的問題。20世紀90年代的不動產登記制度借鑒了托倫斯登記制和要件主義理論，在此期間法院一直把登記作為物權變動的實質要件來對待，《物權法》頒布后也確立按照實質主義登記規定建立不動產登記制度，但在農村地權方面做了靈活規定（例外適用意思主義）。
　　登記在不動產物權變動中具有生效要件功能。在債權形式主義物權變動模式以及登記生效主義理論前提下，除有效的買賣契約（法律行為）外，尚須以登記作為不動產物變動的生效要件。不動產未經登記，物權變動不發生效力。
　　登記是踐行物權公示原則的體現，貫徹公示原則是為了通過法定的方式向社會展示物權的歸屬于變動情況，是物權變動有信服力，同時減少交易成本，從而獲得社會公眾的承認，并使物權得到法律的保護。即在公示原則的框架下，登記的意義又可以分為兩個層面：一是為不動產物權的變動提供法律基礎，使物權的絕對效力得到法律的承認和保護；二是使其提供的法律基礎具有普遍信服的公信力。
　　登記（不動產登記簿）是不動產物權權利正確性推定根據。《物權法》第17條規定了不動產權屬證書的作用，即登記的不動產物權人是誰，則推定誰為法律上的真實權利人；登記名義人的不動產所有權應該受到法律的保護。申請人（出名人）在依法定程序辦理了相關手續后，不動產登記機關應當頒發不動產權證書，在發生產權爭議時該不動產權證書可以作為確權的證據使用。
　　綜上，在借名買房中，實際出資人由于沒有進行登記，其權利瑕疵不言而喻。如果認為借名人其享有的權利是物權，在理論上與違反債權形式主義相違背。在法律上則違反物權公示原則的要求，缺乏法定公示方式，同時權利本身亦缺乏權利正確性推定根據，因此實際出資人在完成登記過戶前所擁有的權利顯然不能視為一種物權，就此層面（不考慮物權行為論）而言。也不應認為實際出資人根據借名合同的約定能夠直接擁有房屋所有權。
　　六、所有權歸屬問題分析
　　通過以上分析，在借名買房的情況中，合同標的物的所有權并未發生轉移，即實際購房人并不能根據借名買房合同直接主張對房屋擁有所有權；同樣登記名義人，由于缺乏實際出資的要件，并且明示同意借名人實際占有和支配房屋，雖在名義是法律物權人。但其物權存在明顯瑕疵，其顯然不應該得到法律保護。為了保護交易秩序安全。雙方在完成過戶登記前均不得進一步處分（出售）涉案房屋。 　?。ㄒ唬┎簧婕暗谌死鏁r的所有權歸屬
　　根據借名買房合同的約定，登記名義人取得房屋所有權后，在滿足特定條件時，登記名義人負有協助實際出資人辦理房屋所有權轉移登記的義務。登記名義人若不履行借名合同約定的過戶義務，實際出資人可以根據實際情況要求對方承擔違約責任亦或侵權責任。由于各地限購政策的限制，即使借名買房合同有效，也會出現因實際出資人不滿足購房條件而無法過戶的情形。出于政策等因素，實際出資人請求登記名義人過戶登記可能存在事實上的履行不能，但在履行障礙消失后，便可要求繼續履行借名買房合同。若實際出資人在訴訟時符合登記的條件，則實際出資人要求登記名義人協助辦理過戶登記的請求可以獲得支持；若實際出資人在法庭審理時不符合過戶登記條件，法院應駁回實際出資人的訴訟請求，待其符合過戶條件后，實際出資人可以情勢變更為由再次向法院起訴。請求出名人履行移轉所有權的債權義務。
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　　當房屋涉及第三人利益時，即登記名義人處分了房產，此種情況下分析房屋所有權變動情況通常涉及到兩個問題，第一，登記名義人是否有權處分（出售、出租）該房屋；第二，第三人能否善意取得房屋所有權。通過前文分析，登記名義人是符合不動產物權取得的法律外觀的，因此其對涉案房屋的處分應屬于有權出處分。而從立法的目的和司法的實踐來看，其基本出發點也是保護登記名義人的法律物權。其法理基礎在于，借名買房合同僅發生在實際出資人與名義登記人簽訂的合同，這種內部的法律關系不具有對外效力。因此，對于第三人來說.其能否購買房屋不以是否存在借名合同為前提或必要條件。而且，第三人也無義務了解對其無關的合同，因此為了保護登記的信賴利益，為了維持交易秩序的有序運轉，應當認為在第三人完成過戶登記后房屋所有權就自然的轉移到了第三人身上；退一步來看，即便認為登記名義人不具備涉案房屋所有權，其對房屋的轉售為無權處分，但是基于善意取得原則，在無法證明第三人存在主觀惡意的情況下，應當承認第三人取得了房屋所有權。不過，雖然法律在選擇利益保護時都有所側重，但也要盡量避免過于損害一方的利益而保護另一方的利益，不能為了無限制的保護第三人的利益而損害實際出資人的利益。
　　綜上，在涉及第三人利益的情況下，應當優先保護基于登記而產生的信賴利益，承認登記名義人的物權人地位，并對第三人合法取得的物權加以保護，但同時也要對第三人的主觀方面作考量，不能顧此失彼，嚴格區別其善意與惡意，避免過度偏袒第三人利益而導致實際出資人的利益受損。在第三人為惡意時，不能基于善意取得或法律行為而取得房屋所有權，實際出資人有權要求登記名義人履行借名合同要求的過戶登記義務，并可根據實際情況對惡意第三人主張不當得利或者排除所有權妨害請求權。
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