基金會新“緊箍咒”

來源:用戶上傳      作者: 左林 朱雨晨

　　3月8日，民政部副部長姜力在全國人大記者會上表示，民政部正會同國務院有關部門抓緊修訂《社會團體登記管理條例》《基金會管理條例》和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》。
　　三部條例中，《基金會管理條例》（下稱《條例》）的修訂進展最快。據知情人士透露，目前民政部與國務院法制辦正在就修訂內容反復磋商，即將進入公開征求意見階段，如無意外，新《條例》今年內即將頒布。
　　民政部提交的《基金會管理條例（修訂草案送審稿）》（下稱《條例（修訂草案送審稿）》）顯示，民政部門可能成為唯一的登記管理機關，負責基金會的注冊登記和日常監管。這意味著，在社會組織領域，有望首次以行政法規的形式廢除“雙重管理”制度。
　　 此前數輪不公開征求意見中，基金會業界對“總資產10％投資最高限”和“70％收入來自主要捐贈人”條款反應最為激烈。
　　在一些基金會看來，10％的投資最高限，將令基金會保值增值、自我存續能力大大削弱；而學者則擔憂，非公募基金會70％捐贈收入來自主要捐贈人的規定，會讓其愈加依附于發起企業，難以真正獨立決策。
　　一位不愿具名的學者擔憂，按照現有修法思路，國內大型基金會面臨萎縮。
　　此外，《條例（修訂草案送審稿）》并未對基金會的獨立法人財產權加以明確，盡管新增了關于內部治理的程序性規定，但在基金會財產權不明、收入來源受限的情況下，其自治能力、獨立性必將大受影響。
　　“重登記、輕管理”的舊體制將被拋棄，新制度下，如何既能實現有效監管，又不會抑制行業活力，博弈仍在繼續。
　　
　　基金會曲折發展路
　　基金會是利用個人或組織捐贈的資產從事公益性活動的非營利組織，為中國三類社會組織之一。與另兩類組織――24.3萬家社會團體、19.5萬家民辦非企業單位相比，僅有2618家的基金會雖然數量不多，卻集聚了大量資金，其影響力、組織化、專業化程度較高。
　　深圳市民間組織管理局局長馬宏表示，基金會應該是社會創新的引擎，“它是有錢的，錢就是資源，基金會是整個社會組織的資源提供方?！?
　　1981年，中國首家基金會――中國兒童少年基金會成立，其后一度發展緩慢，至2004年，基金會的數量為1200家，且大多數與政府關系密切，民間色彩較弱。
　　中國關于基金會最早的立法是1988年的《基金會管理辦法》（下稱《辦法》）。當時的《辦法》中，基金會被看做非銀行金融機構，其登記體制是：經業務主管單位同意，中國人民銀行或各省分行審批，在民政部門登記注冊。當時，基金會被定義為一種社會團體，其公益性尚未明確，政府主要監管職責是保證基金會的資金安全，防范金融風險。
　　至1999年，中國人民銀行將基金會管理權移交民政部。也就是從那時起，新基金會管理立法啟動。
　　2004年，《基金會管理條例》正式頒布實施，并取代了之前的《辦法》?！稐l例》將基金會分為公募、非公募兩類，原先的官辦基金會多轉身為公募基金會。而民間資本設立的基金會，在找到業務主管單位后，也可以登記注冊為非公募基金會，這為社會資本的進入，打開了一扇門。
　　客觀而言，《條例》的頒布促進了基金會的發展。2004年至今的六七年間，全國新增基金會1400余家，超過了此前20余年的基金會總量。特別是非公募基金會，近年來年增速一直保持在30％左右。
　　此外，《條例》還有頗多突破之處，包括明確了基金會的公益屬性，對基金會內部治理、信息公開作出原則性規定。同時，允許境外基金會在中國設立代表處。因此，學界評價，《條例》是中國有關社會組織三部行政法規中最具操作性的一部。
　　但是，《條例》仍然延續了一直以來的“雙重管理”體制。
　　與發達國家相比，國內基金會普遍規模偏小。比如，美國比爾?蓋茨基金會的資產總額已達數百億美元，但在中國，公募基金會募款額度最高的是上海慈善總會，每年約為十幾億元，此外，全國性基金會資本額一般都在5000萬元左右，地方性基金會則以數百萬元的居多。
　　在民政部民間組織管理局副局長劉忠祥看來，國內基金會在行業規范、內部治理、對外信息披露上，仍有諸多問題，需要規范，2004年的《條例》已跟不上現實的發展。
　　2009年，民政部啟動《條例》修訂工作，2010年11月，《條例（修訂草案送審稿）》上報國務院法制辦。
　　
　　“雙重管理”終結有望
　　一直以來，中國對社會組織實施“雙重管理”體制，除民政部門任登記管理機關之外，另有相關政府部門任業務主管單位，負責社會組織登記前的審批和年檢初審，分擔監管職責。
　　在“雙重管理”體制下，業務主管單位對基金會的監管，多是通過對其人、財、物控制實現的。實際上，很多業務主管單位本身就是基金會的發起單位，后者的人員、資金、辦公地點都由業務主管單位提供。這種控制本身，使得基金會和官方之間存在密切的聯系，難以實現公平和公開的監管。
　　此外，對民間資金而言，由于難以找到可掛靠的業務主管單位，由其發起基金會存在注冊難問題。實踐中，不少出資人只能采取變通方式，掛靠大型基金會，成立“專項基金”，但因無法成立獨立的運作團隊，資金使用效率大受影響。
　　多一個“婆婆”也造成了社會組織官民不分、活力不足、競爭乏力等現象。多年來，學界、業界呼吁取消雙重管理之聲不絕，民政系統內部逐漸形成了共識，地方也展開嘗試，深圳、廣東、上海、北京等地，在慈善公益、福利救助、工商經濟等領域，“雙重管理”逐步取消。
　　此次在《條例（修訂草案送審稿）》中，沒有再出現關于業務主管單位的規定，僅在第七條規定：各級人民政府及其有關部門應當支持基金會依法開展活動，在各自職責范圍內，做好業務指導和相關管理工作。
　　清華大學創新與社會責任研究中心主任鄧國勝分析，依照新法，基金會的設立、年檢，均無須通過業務主管單位，“雙重管理”已告終結。
　　民政部有關人士表示，在目前的立法討論中，取消“雙重管理”體制幾無爭議。
　　《條例（修訂草案送審稿）》另一個突破在于，非公募基金會可向設區的市級政府民政部門申請登記。而此前，基金會的登記管理僅限于省級民政部門和國務院民政部門。
　　“雙重管理”體制取消后，民政部門成為唯一的登記管理機關，這意味著其獨立承擔起基金會監管職責。從《條例（修訂草案送審稿）》看來，其中相當篇幅用于設立基金會內部架構規范，以及采取更為有效的措施對基金會進行監管。
　　由于基金會財產用于公益事業、具備公共屬性，如何保證其資金的安全及合理利用，成為《條例（修訂草案送審稿）》的著力重點?！啊p重管理’放開以后，隨后的綜合監管要跟上，比如稅務、財政，開戶行對資金監控的管理，還有審計部門對審計報告的管理。”深圳市民間組織管理局局長馬宏表示。
　　
　　民政擴權
　　據了解立法進程的人士透露，民政部門成為基金會唯一的登記管理機關已成大勢所趨，原有的分散管理模式將向集中管理過渡，民政部門擴大監管權成為必然。
　　《條例（修訂草案送審稿）》中增加了大量對民政部門的授權條款。比如，登記管理機關履行監督檢查職責時，可以采取現場檢查、調查取證，以及查閱復印有關文件、證照、賬簿、電子數據等方式，并可根據需要對印章和有關資料臨時封存。
　　而在現行規定中，囿于“雙重管理”體制，民政部門一直苦于缺乏監管手段，只能在登記注冊時做資格審查，日常監管依靠年檢，往往流于形式。

　　此外，《條例（修訂草案送審稿）》中還規定，基金會應當接受審計主管部門依法實施的審計監督。據接近民政部的人士介紹，民政部正考慮在全國性公募基金會中設置審計制度，每年抽查一定基金會，提請國家審計署審計。
　　實際上，一些地方民政部門已經嘗試加強行政執法職能。2009年，吉林省建立了省民間組織執法監察局，該省還下發了《吉林省社會組織登記管理機關行政執法程序規定》。江蘇省為增加執法監察工作的權威性，不僅將主管機構名稱改為“社會組織管理局”，還增掛了“社會組織執法監察局”牌子。
　　“這也會造成新的問題，誰來監督民政部門？”鄧國勝說。
　　一些基金會擔憂，民政部門擴權之后，政府之手伸得過長。今年初，北京不少基金會接到北京市民政局電話，要求其加強黨建工作，今年“兩會”期間，這些基金會被要求逐日上報情況。
　　“對民政部門的監管，就是要求其依法行政，若有違規，自然有行政申訴、行政訴訟等程序來保障基金會權利?！眲⒅蚁檎f。
　　而《條例》修訂的影響，將不止于基金會行業。《條例（修訂草案送審稿）》第四十七條強調，基金會不得資助未經法定程序批準成立的組織，不得與其合作開展活動，不得吸收會員。這一規定，被認為直指大量存在于灰色地帶的NGO組織。
　　由于注冊難問題長期存在，在中國，大量社會組織處于未登記注冊的“灰色地帶”。目前全國登記在冊的社會組織約44萬家，學界普遍認為，處于未登記狀態的社會組織在100萬家以上，甚至有學者通過抽樣調查，估計其總數在800萬家以上。
　　實踐中，大量非公募基金會通過資助社團、民非的項目來從事公益，其對象不乏未登記注冊者。業界擔憂，若修法嚴格限制這一點，對大量無法正常注冊的社團民辦非企業單位來說，輸血動脈將被切斷，生存無以為繼。
　　
　　誰來評估
　　對基金會的監督，僅靠政府遠遠不夠。一個自由競爭、充分發育的基金會行業，為爭取公信力、公眾資源，競相信息公開，公眾、媒體則可借此問責，第三方獨立評估機構應隨之出現，承擔信息分析的中立角色。
　　但現實情況是，中國基金會行業尚在襁褓中，信息披露程度普遍不高。根據基金會中心網統計，截至2010年10月12日，該網采集到信息的1925家基金會中，主動披露年報的僅占40％， 20％的年報存在邏輯錯誤和信息殘缺，67％的基金會尚無官方網站。
　　《條例（修訂草案送審稿）》中，對基金會的信息公開作出進一步規定，除規定捐贈人有權查詢捐贈財產使用、管理情況之外，明確“社會公眾”同樣有此權利。
　　在鄧國勝看來，信息公開只是第一步，未來還應當有獨立的評估機構涌現，對數據做后續分析，給出具備公信力的分析結果，給捐贈人提供參照。
　　實際上，基金會評估體系已經具備雛形?！渡鐣M織評估管理辦法》2011年3月1日正式實施，其中規定，依照評估結果，3A級以上基金會、慈善組織等，可以申請公益性捐贈稅前扣除資格。和稅收制度的捆綁，讓評估成為半強制措施。
　　此外，《條例（修訂草案送審稿）》中，也新增了基金會評估的內容，其中第五十五條規定，登記管理機關建立基金會評估機制，鼓勵和支持社會力量參與基金會評估，對社會效益突出的基金會，給予表彰和獎勵。
　　但目前的評估機構仍為政府主導，多以各級民政部門下設評估中心的方式存在，評估人員也由民政部門指定?！澳壳埃瑖鴥冗€沒有真正的民間第三方評估機構?！眲⒅蚁槌姓J。
　　在基金會方面，對現行以官方為主體的評估制度并不滿意。南都公益基金會副理事長徐永光認為，評估對非公募基金會就不公平，“非公募做得再好也到不了5A。因為評估內容中有一項是捐款收入和公益支出，與公募基金會相比，非公募基金會肯定處于弱勢地位，大的公募基金會一年支出可以達到兩個億，南都公益基金會一年最多也就兩三千萬，現在的評估中，每1000萬可得一分，對我們不夠公平?！?
　　政府身負監管職責，應當保持一定的超然地位，評估的職責應當讓渡給社會，由市場自發進行。對此劉忠祥認為，這只是時間問題，等基金會行業發展到一定程度，自然會趨向分工，民間評估機構會隨之出現。
　　
　　投資限制爭議
　　就《條例（修訂草案送審稿）》而言，目前爭議最大的是第四十條，“基金會為保值、增值進行的投資總額不得高于上年末總資產的10％，投資的年收益率不得低于同期銀行存款利率”。
　　現行《條例》中有“基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金保值、增值”的規定。2004年，民政部民間組織管理局局長孫偉林在廣西“基金會管理條例”培訓班發表講話稱，基金會的情況千差萬別，具體保值增值規定很難適應每個基金會。
　　為引導基金會審慎投資，《條例》還列明“失誤賠償”條款，規定因決策不當致使基金會財產損失的，參加決策的理事應當承擔相應賠償。
　　兩相對比，《條例（修訂草案送審稿）》對投資額的限制，無疑是一種后退。
　　多位基金會人士向《財經》記者表示，投資總額一旦受限，受沖擊最大的是大型基金會尤其是非公募基金會。
　　在一次有關《條例（修訂草案送審稿）》的座談會上，一家大型非公募基金會負責人表示，現實中，大多數基金會都通過投資，以實現基金保值、增值。
　　據基金會中心網數據，2009年國內總資產排名前100家的基金會，總資產265億元，投資增值率4.64％，基金會平均收益1200余萬元，是同期銀行利率的兩倍多。若按照《條例（修訂草案送審稿）》第四十條規定，前100家基金會的資產增值額至少降低一半以上。
　　“這筆收入不是可有可無，而是至關重要的”，對于部分基金會、特別是非公募基金會而言，基金增值是其重要的資金來源，如果加以限制，可能會導致大部分基金會動用本金，最終難以為繼。
　　另據一位不愿具名的學者估算，目前國內基金會的資產總額在1000億元左右，其中可用于投資的資產在300億元左右，如果這些資產中的90％只能存入銀行，在高通脹的環境之下，其價值不升反降。
　　此外，按照中國現行稅收制度，基金會從事經營性行為，需繳納25％的所得稅，如此一來，基金會不僅難以成長，反而會不斷萎縮。
　　原始出資額為2億元的華民慈善基金會，是中國大陸注冊資金最大的非公募基金會，除去每年行政事業經費和公益支出，該基金會自有資產全部進入資本市場，其中委托投資部分的收益率保持在12％。
　　華民慈善基金會發起人盧德之曾表示，夢想將華民基金會發展到百億元規模。如果10％投資最高限的條文得以通過，盧德之的夢想無疑將變得遙不可及。據《財經》記者了解，為繞過“防火墻”，華民基金會已調整計劃，在保持原始出資額不變的情況下，新成立一家“社會企業”，以公益信托的形式，將經營所得全部投入基金會。
　　北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍介紹，國外并無類似的投資總額限制。比如美國主要以稅法對非營利組織的投資行為進行調節，當某一組織收入來源的一定比例以上都來自投資，即可認定該組織的性質類似企業，不再是非營利組織，因此不得免稅。而在英國，則是由慈善委員會制定的《公益慈善投資指引》對此進行引導，亦無強制性規定。
　　在學界看來，完善基金會內部治理結構，強化信息披露制度，可以保證公眾和監管部門的信息對稱，至于具體如何投資，可由基金會自行決定，市場自會優勝劣汰，無須設限。
　　
　　“主要捐贈人”存疑
　　此外，《條例（修訂草案送審稿）》還對基金會收入來源增加了規定。
　　第三十七條規定，非公募基金會每年來自主要捐贈人的捐贈，不得低于當年捐贈總收入的70％。根據附則中的解釋，主要捐贈人是指向基金會進行大額或經常性捐贈的特定自然人、法人或者其他組織。在現實操作中，非公募基金會在設立時，需向民政部門登記其主要捐贈人。根據民政部門的解釋，主要捐贈人大多是指非公募基金會的發起人。

　　對此，有非公募基金會人士認為，不少非公募基金會在發起人之外，還在不斷開發更廣泛的捐贈資源，對這些基金會來說，70％的規定限制了它們的發展空間。
　　金錦萍評價這一條文時表示，中國對公募、非公募基金會的分類，是從能否對公眾募款來區分的，有了募款方式的限制，沒必要再限制資金來源。就現行規定而言，非公募基金會除了不能對公眾募捐，對多少人、采取何種方式私下募款，其實并無限制。
　　在金錦萍看來，如果第三十七條最終得以確定，那么非公募基金會不僅募款方式受到限制，資金來源也得特定化，屬于雙重限制。對于那些擁有較高募款能力的非公募基金會非常不利。
　　金錦萍認為，政府規定70％資金來源限制的初衷，是希望把中國的非公募基金會引導成為類似美國的私人基金會，但這些私人基金會的資金來自特定家族、公司或個人，其治理結構與公共慈善機構有明顯差異。而《條例（修訂草案送審稿）》并未對公募、非公募基金會的治理結構等作出區別性規定，既然如此，就不應對募款方式和募款對象進行人為限制。
　　更讓有些學者擔憂的是，收入70％來自主要捐贈人的規定，會讓非公募基金會更加依附于其發起企業，難以真正獨立。
　　一位不愿具名的學者表示，現在中國的基金會獨立性普遍較差，公募基金會普遍依附于政府，非公募基金會依附于發起企業，規定非公募基金會70％捐 贈來自主要捐贈人，將會強化這種依附性，“脫離發起企業會很難”。
　　
　　自治難題
　　金錦萍認為，基金會的獨立意志，應當通過章程和治理結構來保證，相關的監管制度，也需確保理事會能按照其章程開展工作。
　　現行《條例》給基金會設置了“三權分立”的權力架構，理事會是決策機構，秘書處是執行機構，監事會是監督機構。但實際上，在大量的公募基金會中，秘書長往往是實際的決策人，有權撤換監事，難以監督；在非公募基金會中，理事長和主要出資理事權力較大，其指定的監事多是內部人，監管難以執行。
　　目前的修法仍依照此前的分權思路，并增加新的內容?！稐l例（修訂草案送審稿）》第二十八、二十九條規定了理事產生、罷免的程序，列舉了理事享有的權利。在第三十條，理事會的職權上，新增了制定管理制度、決定副秘書長、財務機構負責人聘任、聽取審議基金會工作報告等內容。
　　民政部民間組織管理局副局長劉忠祥承認，雖然《條例》確定，理事會是基金會的決策機構，“但實際上，好多基金會要么是理事長一人說了算，要么是秘書長說了算，理事會形同虛設?！?
　　在學者看來，《條例（修訂草案送審稿）》關于內部治理結構的規定仍不完善。鄧國勝認為，秘書長應當在理事中產生的規定就不盡合理，其實秘書長相當于企業的職業經理人，而理事大多是基金會主要的出資人，按照現代公司治理結構，秘書長應當是理事會聘請來的，并非必須從理事中產生，如此規定，不利于基金會管理人才的專業化。
　　對此，民政部民間組織管理局副局長劉忠祥表示，秘書長應當從理事中選舉產生，主要是考慮到秘書長應當進入決策層，避免其對基金會重大事項不知情，便于將來執行。
　　《條例（修訂草案送審稿）》還規定，基金會設監事，由主要捐贈人和登記管理機關分別選派。而按照現行規定，基金會監事人選完全由理事會決定。
　　金錦萍分析，這一改變，是希望保證監事的外部性，避免基金會完全由內部人控制?！霸谝欢ǔ潭壬希梢钥醋龉娎娴拇匀??！彼J為，政府可以推薦監事，但從基金會的獨立運作角度，在職政府官員是不能直接兼任監事的。在另一方面，民政部門增派監事進駐基金會，也引發了基金會對政府插手內部事務的擔憂。
　　 前述不愿具名的學者總結，基金會實現獨立意志，邁向完善治理結構的基礎，是承認基金會的法人財產權，但由于基金會收入來源的公共性，目前，中國并未對基金會財產權屬加以明確，以致產權不夠清晰，這大大制約了自治能力，及其獨立性的發揮。

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