芻議防衛行為誤傷第三者的性質認定
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摘 要：“第三者”是指在行為人進行正當防衛過程中，沒有實施或參加不法侵害的其他人。分析了對于防衛行為誤傷第三者情形的性質應當如何認定，刑法學界存在諸多學說，包括正當防衛論、緊急避險論、假想防衛論等，在這些學說中區分論更為合理、全面，即在法益侵犯原則和責任主義原則上，從違法性和有責性層面出發，根據具體案情區別處理，從而認定這種情形成立故意犯罪、過失犯罪、意外事件或者緊急避險。
關鍵詞：正當防衛;不法侵害;第三者;區分論
防衛第三者，是對第三者進行了所謂的正當防衛，即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受侵害[1]。包括防衛行為的結果侵害第三人法益（即防衛行為對沒有實施不法侵害的第三人人身造成了損害，或者說傷害到了無辜的第三人）和防衛人利用第三者物品作為防衛工具實施防衛行為。當前刑法學界對于防衛人利用第三者物品作為防衛工具這類行為，主流觀點認為如果沒有超過必要限度造成不應有的損害，則成立緊急避險，如果超過必要限度，則為避險過當，對此無過多爭議。爭議多集中于第一種情形，其性質應當如何界定。在司法實務中，這類案件屢見不鮮，學說界對此亦眾說紛談，本文將結合具體案例從法教義學視角對“第三者”進行界定，以及對刑法學界關于防衛行為誤傷第三者這一情形的不同觀點進行闡述分析，同時提出筆者個人拙見。
1 如何界定“第三者”
防衛行為的對象應當是不法侵害人本人，不法侵害行為是由不法侵害人實施的，只有針對不法侵害人進行防衛，才可能制止不法侵害、保護法益[2]。從這個角度上看，筆者認為“第三者”是指在行為人進行正當防衛過程中，沒有實施或參加不法侵害的其他人。
那么如何對“第三者”進行具體界定，對接下來研究防衛行為誤傷第三者具有重要意義。
首先，從一個具體案件入手。2013年2月10日凌晨2時許，被告人秦某甲與同村村民李某、張某、劉某等人在秦某乙家喝酒，在喝酒過程中，劉某與秦某甲爭吵，被在場的李某、張某等人勸解。之后，秦某甲與李某在回家途中被任某、劉某、張某追至李某家門口，任某和劉某毆打秦某甲和李某，秦某甲持酸刺棒進行防衛時將一旁的張某眼睛誤傷[3]。
在上述案例中，張某是否屬于“第三者”的范疇需要我們具體分析。張某和任某、劉某一同將秦某甲追至李某家門口后，由任某和劉某毆打秦某甲，從行為上看，張某雖然沒有直接參與任某二人的毆打行為，但可以認定其為毆打提供了幫助，那么秦某甲誤傷張某的行為是否屬于正當防衛呢？對此，張明楷教授[4]主張在面對共同不法侵害時，必須針對客觀上正在進行不法侵害的人進行防衛。例如僅實施了教唆或者提供犯罪工具、望風等幫助行為，但未實際參與不法侵害，行為人不能針對其實施防衛行為，不能將范圍擴大到參與共同不法侵害的所有人。
但是并不意味對所有沒有實際參與、實施不法侵害的教唆者、幫助者均不能進行正當防衛。例如，甲入戶盜竊，乙在門口望風，恰逢主人丙回家，乙為了甲順利盜竊百般阻撓丙進門。此時乙雖沒有直接實施不法侵害行為，但丙是可以對乙進行正當防衛的，因為如果不采取防衛行為，丙的財產權會受到侵害，乙的阻礙行為嚴重阻礙丙維護自身合法權益，此時，乙就不是“第三者”。
2 防衛行為誤傷第三者的性質認定
在對這一問題進行具體分析前，依舊先從案例入手。
2016年3月26日下午，被告人楊某某與林某某在逛街時，遇到歐某某等人。歐某某因與被告人有過節，遂糾集陳某等人在毆打被告人。林某某見狀，上前幫助楊某某。打斗過程中，被告人掏出彈簧刀揮舞，誤將林某某腹部捅傷。最終法院認定被告人楊某某犯過失致人重傷罪，判處有期徒刑一年[5]。
在上述案例中，楊某某對于歐某某等人的毆打進行反擊，屬于正當防衛行為，誤傷了前來幫忙的林某某，即“第三者”，法院觀點是認為成立過失犯罪。刑法學界對于此類情形提出了不同的學說觀點，接下來，筆者將對這些學說爭論進行梳理分析。
2.1 各學說梳理與分析
2.1.1 正當防衛說
主張這種觀點的學者認為，即使防衛行為結果發生在第三人身上，但行為人行為的正當性并不因導致第三者合法權益受到損害而喪失，該行為具有一定的偶然性，是可以被允許的違法性阻卻行為，因此仍成立正當防衛[6]。同時，第三者針對這類行為可以在限度允許范圍內采取緊急避險行為，以保護自己的合法權益。
筆者認為正當防衛說存在明顯的理論缺陷。正當防衛之所以能夠阻卻違法性，是基于其為了使國家、公共利益、本人等的合法權益免受正在進行的不法侵害的正當目的之上的，具有制止不法侵害、保護法益的必要性，防衛行為對象應當且僅限于正在實施不法侵害人本人。第三者不具有防衛行為客體條件，正當防衛對于侵害者的侵害予以正當化的法律制度，針對侵害者以外的第三人所產生的侵害不能予以正當化。另外倘若認同該學說，案例中林某某的權益受損無法得到合理保護，林某某作為無辜第三者就只能忍受這一傷害，這對于第三者而言是極不公平和難以接受的。甚至會引出一個十分危險的結論：只要公共利益需要，即可無條件地犧牲一切個人利益[7]。
2.1.2 防衛過當說
防衛過當說認為《刑法》第20條第2款對如何定義明顯超過“必要限度”，法條本身保持了開放性。防衛行為誤傷第三者本質上包含制止不法侵害的可能，同時誤傷第三者行為屬于對象限度和強度限度超過正當防衛“必要限度”的情形，從不法的減輕、責任的減少以及預防必要性的降低等因素考慮可以認定為防衛過當[8]。
防衛過當說的理論缺陷也是十分明顯的。防衛過當首先應當具備正當防衛的主要特征，只不過因為超過必要限度、造成重大損害而不能完全阻卻違法性，防衛行為仍應當是針對不法侵害人[9]。另外此類情形不會產生任何防衛效果，僅從可以減輕、免除處罰和行為人期待可能性降低角度考慮，反而違背了防衛過當的基本理論。 2.1.3 假想防衛說
這種觀點主張在行為人誤傷第三者時，第三者沒有實施不法侵害，但行為人的防衛行為導致了第三者的傷害結果，因此應視為一種假想防衛，阻卻故意責任，原則上成立過失犯罪或者意外事件[10]。主張這種觀點的學者認為急迫的不法侵害實際上存在，且行為也在防衛的相當性范圍之內，行為人是在具有防衛意識的情形下，錯誤地對沒有不法侵害的第三者實施了“防衛”行為[11]。
此種觀點也存在一定的問題。傳統理論的假想防衛是指行為人誤以為存在現實的不法侵害而采取防衛行為，屬于一種事實認識錯誤。如果將此種情形認定為假想防衛，意味著行為人應當對第三者具有防衛意識，但通常情況下，行為人針對第三者是沒有防衛意識的，防衛意識針對的是不法侵害者本人，并沒有將第三者誤認為是不法侵害人，如果將防衛意識對象從不法侵害者轉嫁于第三者，等同于將第三者與不法侵害者置于同等地位。
2.1.4 緊急避險說
該種觀點認為行為人在遭受生命危險時，不得已將風險轉嫁給第三者，符合緊急避險的構成要件，相對于第三者而言，可認為行為人正在遭受“現實危險”，只要沒有損害法益的權衡，就可以成立緊急避險。
對該學說的批判主要集中于兩點。
（1）緊急避險中的“不得已”是指對于正在發生的危險，沒有其他合理的辦法排除危險。就行為人而言，其對于第三者的傷害具有偶然性，如在案例中楊某某誤傷林某某并不是保護自身法益的唯一途徑，因此不符合“不得已”的構成要件。
?。?）緊急避險要求具有保護面臨危險的法益的效果，需要存在行為人忍受現在的危難，或者犧牲第三者法益的二者擇一的關系。但誤傷第三者并不能使行為人避免危險，甚至不具有避免可能性，不符合避險效果。當然并不意味著所有情形均不成立緊急避險，當滿足“不得已”這一要件時，可能成立緊急避險。
2.1.5 假想避險說
該學說認為，防衛行為對第三者法益造成侵害的情形雖然形式上符合緊急避險，但因不符合“不得已”的條件不構成緊急避險，但可以從行為人誤以為存在現實的危險，進而實施避險行為這一角度認定，成立假想避險[12]。
反對該學說者同反對假想防衛者提出的理由類似。成立假想避險要求行為人具有避險意識，但行為人在實施反擊時僅具有針對侵害人的防衛意識，如果將避險意識與避免不法侵害的防衛意識視為一體，明顯是不妥當的。
2.1.6 責任阻卻說
責任阻卻說，主張對第三者法益的侵害既沒有起到保護所要保全的法益的作用，也不屬于緊急避險行為，原則上應當成立犯罪。但因為行為人的行為缺乏期待可能性，雖具有違法性但阻卻責任，無需承擔刑事責任。
反對該學說者認為，行為人是否具有防衛意識或避險意識，應立足于行為時加以判斷，僅認為其行為既不屬于正當防衛也不屬于緊急避險就認定成立犯罪的分析過于簡單，不能全面評價案件事實。另外，期待可能性本身屬于超法規的責任阻卻事由，我國刑法對此并無明文規定，能否在具體案例中適用，刑法學界尚存在較大爭議，若直接適用此種情形不具有充分的理論支撐。
2.1.7 區分說
該學說認為，對于該種情形應當區分對待。若行為人故意對第三者實施“防衛”行為，則以故意犯罪論;若行為人出于事實認識錯誤，主觀上具有過失，則以過失犯罪論;若行為人主觀上既無故意也無過失，則以意外事件論，不構成犯罪;若符合“不得已”和避險效果的，且沒有超過必要限度，則屬于緊急避險，無需承擔刑事責任。案例中，楊某某在實施行為前無法預見到會傷害到林某某，阻卻故意犯罪，但是否成立過失犯罪還需要對其主觀上是否有預見可能性進行進一步分析。筆者認同此種學說。
2.2 筆者個人觀點
我國刑法規定犯罪的成立應當主客觀相統一，根據法益侵犯原則和責任主義原則構建犯罪體系。因此對于行為人防衛行為誤傷第三者的情形，應當從違法性和有責性兩個層面出發，根據案情區別處理。
2.2.1 若行為人故意對第三者實施“防衛”行為，則以故意犯罪論
如果行為人主觀上不是為了免受正在進行的不法侵害或現實危險，而是出于侵害的故意，行為人明知可能會發生侵害結果而希望或放任結果發生，根據主觀意志不同，可以成立直接故意或間接故意。例如甲對乙實施加害行為，乙在反擊過程中，發現自己的仇人丙站在一旁看熱鬧，便故意用刀襲擊丙，致其重傷。在該情形中，丙屬于防衛第三者，乙主觀上具有對丙侵害的故意，在客觀上實施了侵害行為，成立直接故意犯罪。
2.2.2 若行為人主觀上具有過失，則以過失犯罪論;若既無故意也無過失，則以意外事件論
在正當防衛過程中，行為人發生事實認識錯誤的情形時有發生，主要包括對象錯誤和方法錯誤，筆者認為應當適用一般事實認識錯誤的原則。對于對象錯誤，常見情形為甲對乙實施不法侵害，乙在還擊時誤將第三者丙當成甲的幫手予以傷害。這種情形通常屬于假想防衛，行為人誤將第三者認為是不法侵害者，根據其主觀上是否具有過失認定為過失犯罪或意外事件。對于方法錯誤，常見情形為甲對乙實施不法侵害，乙在還擊時誤傷了一旁的第三者。對于此種情形，如果行為人對于危害結果應當預見但因疏忽大意沒有預見，則成立疏忽大意的過失;如果行為人主觀上沒有預見且沒有預見可能性，則成立意外事件。在判斷行為人主觀上是否具有過失時，既應考慮行為人的主觀條件，如年齡、體力等，也應考慮行為人所處的客觀條件，包括周圍的環境、第三者所在的位置等，從而確定其對第三者造成的侵害是否有預見可能性。
至于是否可能成立過于自信的過失，筆者認為是不可能的。這要求行為人具有不希望結果發生的主觀意志，若行為人主觀上已經預見但輕信能夠避免，即已經明知可能會對第三者造成侵害仍去實施，這已經屬于故意犯罪范疇，行為人沒有機會采取一定措施來避免結果發生。
2.2.3 若符合緊急避險條件的，則以緊急避險論
例如，甲正在追殺乙，乙在逃跑過程中，見一旁丙正在騎自行車，情急之下將丙推倒后搶過自行車逃跑，其將丙推倒的行為致使丙受傷。乙為了避免正在發生的危險，不得已侵害了丙的法益，且具有避免了危險發生，符合“不得已而實施的行為”和避險效果，因此乙搶走自行車和推倒丙致其受傷的行為均成立緊急避險，屬于違法性阻卻事由，無需承擔刑事責任。當然如果超過必要限度造成不應有的損害時，則屬于避險過當。
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