意定監護制度之域外立法例及啟示
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摘要：我國《民法總則》第33條引入了意定監護制度，但可操作性不強。為此，本文以私法視角從主體資格要件、意定監護合同的形式要件、意定監護人監護權限、意定監護合同的終止事由等四個方面分析了委托監護合同，以公權保障視角從UPA、UHCDA、LPA、日本《關于任意后見契約的法律》等方面分析了意定監護制度，最后借鑒域外立法例的先進經驗，從細化委托監護合同和構建意定監護監督體系兩方面提出對我國意定監護制度進行完善的建議。
關鍵詞：意定監護制度;域外立法例;啟示
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）07-0067-03
2017年施行的《民法總則》第33條引入了意定監護制度，這是我國監護體系的重大突破，但該制度僅以一個條文進行了規定，尚有不完善之處。域外立法例中，無論是普通法系持續性代理權制度還是大陸法系意定監護制度，都以委托監護合同為中心并輔之以公權監督為保障，因而厘清該制度的具體運行機制是完善我國意定監護制度的前提。
一、私法視角下的委托監護合同
?。ㄒ唬┲黧w資格要件
在本人自身方面，美國統一代理權法（簡稱UPA）第102條規定，本人利用UPA設立持續性財產代理時須有能力;美國統一健康護理決定法令（簡稱UHCDA）第1條第3款規定，健康護理決定的設立前提是本人有能夠指定代理人且能夠對此決定有辨識利弊的能力。英國意思能力法（簡稱LPA）規定，年滿18周歲的本人可以使用持續性代理權制度;日本《關于任意后見契約的法律》（簡稱《任意后見法》）第2條、第3條規定，本人在具有完全意思能力的前提下，可以就將來因精神上的障礙導致意思能力不足[1]情況下的后見事務（財產管理或人身照護等后見事務）依其個人意愿選任后見人。
在受托人方面，UHCDA規定，本人可以選任任何人作為其健康護理代理人，但該代理人不能是委托人的業主或雇主（血緣、婚姻和收養關系除外），若本人未選任或選任不適格，配偶（法定分居的除外）、成年子女、父母、成年兄弟姐妹可以按照順序作為本人健康護理代理人。再若前款所列人員亦無適格代理人，可以選任對本人價值取向熟悉的其他適格成年人為代理人。LPA第19條，持續性代理權法（簡稱EPA）第2條第7款規定，無論是法院還是本人所選任的代理人若為自然人都必須年滿18周歲，若為法人組織則可以是未破產的信托公司，不過，若選任有人身性質的持續性代理人時，一般只能選任自然人。日本《任意后見法》對任意后見人的任職資格沒有限制，本人可以根據自己的意愿并結合后見事務專家的意見選任。任意后見人可以由法人擔任。不過為了使選任的任意后見人能夠履行后見事項，若出現諸如任意后見人為未成年人或被免職的監護人以及有品行不端等不適合擔任任意后見人的情形，則該任意后見人選任無效，后見合同不發生效力。
?。ǘ┮舛ūO護合同的形式要件
UPA第105條規定，本人利用UPA設立持續性財產代理時須履行必要的形式。UHCDA第2款規定，本人作出健康護理決定的指示可以是口頭也可以是書面的。LPA第3條規定使用持續性代理權制度必須以本法規定的形式簽訂委托授權書并向法院申請登記;法院在受理申請登記后，其公共監護人應當向申請人以及與該申請有利害關系的相關人發出提請異議的通知并給予其適當的異議期限，若期限屆滿后，并無利害相關人的異議或異議未被法院認可而駁回，持續性代理成立;不過持續代理委托書的生效原則上以約定為準。日本《任意后見法》第3條規定，任意后見合同必須以法務省令確定的公證證書樣式形式訂立并經家庭法院登記后成立[2]。
?。ㄈ┮舛ūO護人監護權限
UPA第114條通過明確規定代理人最低強制義務和本人修改或默認來澄清代理職責。第201條至213條規定了本人可以根據需要設立一般或特殊事項的持續性代理。第201條通過詳細列舉的方式使得本人自由選擇授予權限范圍，無論是本人的部分或全部代理事務。持續性代理人首先需要為其所受托之本人的利益盡最大程度的誠信和謹慎的一般義務;對委托人的每一項財產管理有完整記錄;不在代理權限范圍外活動，否則須恢復損害原狀，賠償損失;除非委托人、監護人或其它合理機構詢問，不得披露委托人財產交易行為，委托人或其它合理機構詢問除外;在持續性代理訴訟中，未收取報酬的持續性代理人只要遵守其忠誠責任，其無須對本人的損失負責;在持續性代理人為多人的情況下，如無特殊規定，各持續性代理人間互不負責。在健康護理決定中，持續性代理人應依本人意愿協助作出決定，若未有明確指示，應以本人之偏好并考慮個人價值趨向的前提下作出決定。LPA第20條、EPA第4條規定，代理人的職責權限根據當事人意思自治原則在委托授權書中約定，即便是授權書為全權委托，代理人也并非能夠代理本人一切事務。另外在代理財產事務時，代理人的贈與行為是受到嚴格限制的;在身份關系上，LPA第24條至第29條列舉的方式規定了禁止代理人代理的事項，主要對一些重要的人身事項同意的限制;日本《任意后見法》規定，任意后見人依照任意后見契約取得代理權（一般包括財產管理、人身后見、醫療照顧、教育等方面），自然其代理權范圍應依后見合同確定。
?。ㄋ模┮舛ūO護合同的終止事由
UPA第110條規定，可持續性代理的終止事由是：當事人一方死亡;本人撤銷了代理權;受托人與本人所約定的代理事項已履行完畢;持續性代理人無能力或死亡;持續性代理人辭任且該代理協議非能他人替代。第118條規定了代理人的辭任程序，即辭任應當通知委托人，若委托人無受領能力，應通知其監護人，若無監護人，應向其照顧者或政府機構提出。UHCDA第3條規定，除法律另有規定外，健康護理決定委托授權的效力以委托人喪失意思能力始，以恢復意思能力時止。LPA第13條規定可持續代理權終止的情形分為本人和代理人兩種情形：一是本人撤回代理權，二是持續性代理人辭任代理人職務或者持續性代理人死亡或陷入無意思能力狀態亦或者發生破產等無力繼續履行代理人職務之法定原因，持續性代理授權終止。日本《任意后見法》第9條規定，當出現以下三種情形時，任意后見契約終止：一是任意后見契約的解除;二是法定監護的開始;三是當事人的死亡、破產或任意后見人能力失格。 二、公權保障視角下的意定監護制度
UPA第108條規定了在財產可持續性代理權中代理人的報告義務，這是為了方便私力監督人能夠及時獲知代理人履行職責的情形，以防止代理人濫用權利。第111條第6款規定，當持續性代理人為兩人以上時，可以互為監督人，也即當代理人一方發現另一方代理人之行為有違本人意愿或者有損本人利益之嫌時，應負有向委托人告知的義務，若委托人處于無能力狀態，需要其及時采取措施阻止有損本人意愿或損害本人利益的發生，否則將承擔不告知和怠于采取措施阻止損害之責任。
UHCDA規定，無利害關系第三人或相關機構可以為健康護理決定的監督者。若監督者為多人且意見不一，可由健康護理決定監督機構按照同病人交流頻繁的大部分人的意見作出決定。
LPA規定，保護法院為持續性代理制度的監督機關，它對所有持續性代理權進行有效性和制度運作方面的監督。
日本《任意后見法》第4條第1款規定，家庭法院選任任意后見監督人后，后見合同生效，任意后見監督人在本人意思能力不足時代其監督任意后見人，以防后見人行為侵害本人的利益。家庭法院在必要時可以命令監督人對后見人執行事務的狀況進行調查或要求其提交后見人執行后見事務的報告，還可以命令其對后見人的行為做必要的處分。
通過以上比較可以看出，UPA中并沒有規定法院監督的方式，而以代理人定期報告制度、共同代理人的告知和采取必要手段的義務來對代理人施行監督;LPA規定法院可以對代理的整個進程和運作進行監督;日本《任意后見法》規定任意后見契約只有在家庭法院選任任意后見監督人后才能夠生效，且在任意后見監督人的選任中，家庭法院享有最終決定權，這顯示了日本《任意后見法》中公權力對任意后見制度的適用有過分干預之嫌，這在一定程度上給運用意定監護制度增加了障礙。
三、借鑒域外立法例的先進經驗對我國意定監護制度進行完善
《民法總則》第33條賦予成年人據自己意愿對監護人選任的權利。[3]筆者認同第33條規定意定監護合同必須采書面形式訂立，因意定監護制度涉及本人的人身和財產利益，內容復雜且履行期長，若在形式上完全放任，則極有可能在本人意思能力退化或喪失以后，很難獲知本人與受托人達成的合意內容，這對本人極為不利，為保護、支援本人，明確意定監護合同的內容，防止監護人濫用權利，應采書面形式。但第33條并不完善，作為我國意定監護制度的基本條款其存在的重大制度缺陷，應根據域外立法例的先進經驗進行完善。
?。ㄒ唬┪斜O護合同的細化
首先，在委托監護合同的主體上，本人與受托人訂立意定監護合同時，應達到法定成年年齡且具有訂立合同的意思能力，以年齡為標準，主要是說明自然人的心智達到了可以單獨實施法律行為的程度，[4]法律就推定該自然人具有完全的意思能力，只要沒有經過法院判斷取消其締約能力，[5]其可以自主決定自己的事務;受托人應是具有監護資格的人，在保障本人意思自由的前提下，還要考慮到本人所選任的意定監護人損害本人利益的可能性，可以對意定監護人的資格做適當的限制。
其次，在意定監護合同的權限內容上，應依照合同自由原則，由本人與受托人在合同中自由約定。雖然法律不應當圈限監護人權限問題，但這并不否認法律為了本人的人身和財產利益設定消極條件。如對事關人身重大利益的事項，一旦實施就不可挽回，如若賦予監護人決定他人如此重大的人身事項不符合平等原則，在這種情況下監護人雖有本人授權，但為了消減這種不平等，須經由法院同意才可為之。
再次，在意定監護制度的終止事由上，意定監護制度的終止事由可以準用代理制度的相關規定。另外，由于意定監護制度是以本人為防將來意思能力不足后而將自己的監護事務（諸如日常生活、醫療看護以及財產管理等事務）委托給受托人，并對委托事務授予代理權的制度，那么若本人處于意思能力不足狀態時撤回監護，應當有嚴格的程序規定。當然，法院對意定監護合同終止的干預并非以侵害本人意愿為目的，而是為了保護本人的真正意愿得到完全履行而不至于使本人的意愿遭受不法侵害為目的，因而若無本人利益遭受侵害之情勢，法院不應隨意依職權終止意定監護合同。
?。ǘ┮舛ūO護監督體系的構建
雖然意定監護制度是為了修正公權力的干預色彩甚為濃烈的法定監護制度，其有著設立方便且富有彈性的優勢，但是這并不意味著意定監護制度不需要公權力的干預，以公權力對意定監護人處理本人事務的行為進行有效監督，才能更好地保障意思自治。法院是意定監護制度監督的主體，但法院作為監督主體又不可能時刻對代理人的行為進行監督，因此法院可以通過選任監督人來專門對監護人行為進行監督。筆者認為，采取意定監護人的報告義務、共同代理人的告知和采取必要手段的義務并結合法院的解除權制度三種監督機制簡便易行，又有利于法院對意定監護各流程的監督。
四、結語
意定監護制度以“尊重自我決定”“尊重存余意思能力”和維持生活“正?；毙吕砟顬楸尘?，建立在行為能力與監護制度脫鉤的基礎上，由此建立的整個監護體系，以委托監護合同為核心，以實現本人意思自治，并配以公權力監督為外部保障，此因合同內容大多為本人意思能力不足后受任人為處理約定事務，關乎本人重大財產或人身利益，公權有此保障人權之義務以防止權利濫用，且還防止他人不能準確獲知約定真意而致產生“消極”抵制情勢，如此意定監護制度才能真正發揮。建議以《民法總則》第33條為核心，吸收上述理論以完善意定監護制度。
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作者簡介：杜生一（1986—），男，山東臨沂人，單位為華東政法大學法律學院，研究方向為民法總則、合同法。
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