論保險合同之射幸性
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作者: 肖和?！罴衙?/span>
摘 要：射幸合同具有雙務性、履行的不確定性和對價的不均衡性等特點。作為典型的射幸合同，保險合同具有射幸合同的基本特征，但又與其它射幸合同有一定的區別。保險合同的射幸性是引發保險合同道德風險的原因之一，而免責條款則是避免道德風險的制度保障，有其天然的合理性。我國《保險法》第18條有關“免責條款效力”的規定從一定程度上忽視了免責條款的正當性，應當予以修正。
關鍵詞：射幸合同；道德風險；免責條款；正當性
中圖分類號：F840，DF418 文獻標識碼：A 文章編號：1003-7217(2008)01-0123-06
一、引言
“沒有任何一類合同比保險合同含有更多的責任免除條款”。的確，任何一種保險合同中，免責條款都占據了相當的篇幅。
保險合同免責條款能夠排除保險人的給付或者補償責任，但對于被保險人或者受益人而言，保險合同免責條款則意味著其可能喪失保險金，因此，在保險糾紛案件中，保險合同免責條款的效力往往成為爭議的焦點。我國《保險法》第17條要求保險人向投保人說明保險合同的內容；而第18條則更加明確地規定“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不生效力”。這一規定在司法實踐中已經成為法官或仲裁員判決或裁決案件的“法寶”，動輒以保險人違反據實說明義務為由裁定免責條款無效。但問題是，這一規定的法理基礎為何?何為“明確說明”?
目前，有關研究對“保險合同免責條款”進行了一定的研究，但研究重心主要集中在如何界定“明確說明”且基本上是在現行法律文本的基礎上進行闡述。對于保險合同免責條款說明義務的理論依據為何、現行法的規定是否合理卻幾乎無人提及。依筆者看來，我國《保險法》上述規定本身并不合理，因此導致了實踐中問題叢生。要解決這一問題，我們必須從保險合同免責條款的理論依據出發，然后再探討其說明方式以及法律后果。我們認為，保險合同的射幸性是保險合同免責條款的正當性根源；而對于其說明方式和效力，應當依據類型學的范式予以規范。
二、射幸合同及其基本特征
射幸一詞出自古代諺語“射幸數跌，不如審發?！逼渲小靶摇睘閮e幸之意，“數”為屢次，“跌”是差錯。全句本意為僥幸求利而多次失敗，還不如審慎從事而一舉成功。由此可見，“射幸”一詞原指射箭人抱著僥幸心態來輕率發射，而能否真正擊中目標就只有靠運氣了。射幸合同在拉丁文、英文、德文的表述分別為contractus aleatoria、aleatory contract、aleatorischer Vertrag。所謂“射幸”，在詞源上，alea-toria一詞與alea(意為死亡)和aleator(意為玩骰子者)有聯系?！杜＝颥F代法律用語詞典》將“aleatorycontract”界定為“一方或雙方的義務履行取決于某些不確定的事件的合同”?！斗▏穹ǖ洹返?104條將“射幸性契約”規定為“如契約以當事人各方依據不確定的事實而獲得利益或遭受損失的偶然性作為代價，此種契約為射幸性契約”。
早期的射幸合同主要有賭博合同、獎券以及海上冒險活動。由于早期的法律并沒有對賭博合同和其他投機行為進行禁止，所以當事人可以隨意訂立這些合同，并且在發生糾紛時可以依照法律進行裁判。但由于參與賭博和其他投機行為的人們日益增多，許多社會問題應運而生。其不僅使那些沉湎于賭博和投機活動的低下層者陷入經濟困境，而且商業活動中廣泛流行欺詐和欺騙。所以立法開始禁止賭博和投機活動，以便消除和防范其負面影響。
時至今日，除了小部分國家和地區對賭博不予禁止外，賭博因其違反社會利益和良好風尚而遭到禁止。但對于其他的商業投機活動，由于其在一定程度上能夠促進社會經濟的發展，所以除非其違反了法律的強制性規定，都為法律所許可。當前比較常見的射幸合同有：保險合同、博彩合同、彩票抽獎合同等。
考察射幸合同，我們發現其具有以下基本特征：
第一，射幸合同是雙務合同。無論是一方承擔風險還是雙方均承擔風險，當事人必須是互相負有義務，享有權利。
第二，射幸合同履行的不確定性。射幸合同是否履行取決于未來的某一或某些不確定事件發生的后果，合同當事人一方或者雙方承擔了事件發生將造成損失或者獲得收益的風險。射幸契約的不確定性既可以基于事件是否發生，還應當包括事件何時發生、事件發生的影響程度和范圍如何等各個方面。
第三、金錢或者當事人對價外觀上的不均衡性。在一般的合同中，除非當事人意思表示不真實或故意放棄自己的權利，理性的合同當事人在締結合同時通常會考慮到合同權利義務的對等性；權利義務過于失衡是當事人所不希望的，甚至也是可以通過法律來糾正的，如依照我國《合同法》之規定，顯失公平的合同就可以通過法院要求撤銷。但在射幸合同中，由于規則的不同，當事人支付的金錢或履行的義務與其所可能享有的權利在對價上是不一致的。以購買彩票為例，2元錢的一張彩票極有可能帶來成千上萬元的獎金；成千上萬元的彩票也可能一無所獲。
三、保險合同為特殊的射幸合同
保險合同是射幸合同，這是由于保險人是否負有保險金的給付義務以及應為給付時的具體數額的多少取決于保險事故是否發生及其損害的大小，因此對投保人而言，在保險事故發生時將獲得巨額保險金；反之，在保險事故不發生時，投保人即喪失保險費。在保險人方面，亦有相反之射幸性。
首先，保險合同是雙務合同。對于保險合同，有人認為保險合同可能為單務合同，也可能為雙務合同。理由是保險合同約定的風險發生，則保險人負給付義務，保險合同為雙務合同；反之，若保險合同約定的風險不發生，則保險人不負給付義務，保險合同為單務合同。將保險合同視為單務合同是受金錢給付說(geldleistungstheorie)的影響。依照金錢給付說的觀點，保險人承擔所義務是金錢給付。因此，若沒有金錢的給付，則保險合同為單務合同；反之，保險合同為雙務合同。在一段時期內，金錢給付說受到學者的認同。但時至今日，其正逐漸為學者所拋棄，而風險承擔說(Gefahrtragung)正逐漸取代其地位。根據風險承擔說的觀點，保險合同一方當事人，即投保人支付保險費，而保險人承擔的義務不是開始于保險事故發生之時，而是整個保險期間內均負有承擔危險的義務，如責任準備金的提取義務。在德國，風險承擔說已經為大多數學者所認同。
其次，保險合同中保險人的履行取決于不確定的事件。保險合同的目的在于轉移和分散風險，投保人之所以投保，是因為存在不確定事件發生將帶來損失或損害的風險。通過與保險人達成保險合同，保險人將承擔某一或某些不確定性事件發生所
帶來的風險并在所約定的不確定的事件發生后支付保險金。由于人壽保險和非人壽保險(non-life in-surance)的性質的不同，所以二者的射幸性體現也有所不同。在非人壽保險合同中，不確定的事件――保險事故發生的可能、發生的時間、發生后所造成的損失程度都是不確定的，所以其射幸性異常明顯；而人壽保險合同，包括終身死亡保險和生死兩全保險，由于保險人給付保險金的義務在大部分場合下是確定的，因此人壽保險合同具有儲蓄性，射幸性特征和程度較弱，但射幸性依然存在。在終身死亡保險合同中，其以被保險人的死亡為保險事故，或者說以被保險人死亡為合同的終止時間。由于保險人必將死亡，即保險事故一定將發生，所以保險事故的發生是必然的。但保險事故發生的時間是不確定的。在兩全保險中，雖然保險人給付保險金是確定的，但被保險人在死亡期間是否死亡是不確定的。所以說，保險合同的履行取決于不確定的事件。
再次，保險合同的義務履行的非等價性。一般契約當事人所遭受的損失與獲得的收益一般均衡，但在保險合同中，這一特征如同其他射幸合同一樣被顛覆。因為保險合同建立的數理基礎是大數法則，其遵循的原則是“人人為我，我為人人”，因此投保人只需要支付少量的保險費，就可以在保險事故發生時獲得大量的保險金給付，或者在保險事故不發生的情況下喪失保險費。無論是獲得給付還是喪失保險費，對于投保人而言，其收益和成本都極其不對稱。雖然有學者認為就社會總體而言，保險行業的收入總量――全部保險費加投資收益和保險業的支出總量――全部費用加投資收益和合理利潤，由于大數法則和平均利潤率的作用，大體上是平衡的；從全體被保險人的角度來看，他們支出的總量與獲得賠付總量之間應該大體相等，從這個角度上講，保險是一種等價交換行為。但其混淆了單一的保險合同的締結與整個保險業的運作方式，因為投保人在締結保險合同時絕對不會考慮所有投保人與保險人之間的支出與收入，其所考慮的只是自身的支出與保險事故發生或不發生的收益。正是由于保險合同的義務履行的非等價性，保險合同才會引發一些獨特的問題，如果從整體上考慮，就不足以揭示問題發生的本質原因。
保險合同作為射幸性合同，其自然具有與其他射幸性合同的共同點。但與其他射幸合同不同的是，大部分射幸合同為法律所禁止或者限制，而保險合同卻得到法律的許可和鼓勵。原因何在?在筆者看來，這是因為較之其他的射幸性合同，保險合同具有獨特性：
首先，保險合同是通過合同轉移風險，而其他射幸性合同的風險均是通過締結合同創造風險?，F代商業保險的基本要素之一是可保風險的存在，沒有風險就沒有保險。所以，保險合同中的風險在保險合同締結之前就已經存在。投保人為了避免因風險發生所致損失而與保險人締結保險合同。保險合同締結之后，風險就隨之轉移給保險人，保險人承擔風險的對價是收取保險費。所以說，保險合同本身并不創造風險，而只是風險的轉移。但其他的射幸性合同則不同，在合同締結之前，雙方均不面臨任何風險；而合同締結之后，風險隨之出現，其由締約一方或者雙方當事人承擔。以賭博合同為例，在設賭之前，任何一方都沒有損失或者收益的風險；但一旦雙方訂立賭博合同，雙方都面臨損失或者收益的風險。所以說，其他射幸合同的風險不是既存的，而是通過合同創造的。
其次，保險合同中的風險與其他合同中的風險的標準有區別。保險學的基本原理認為，理想的可保風險必須具備以下條件：風險必須是純粹的風險、風險必須具有不確定性、風險必須使大量風險均有遭受損失的可能、風險必須有導致重大損失的可能、風險不能使大多數的保險對象同時遭受損失以及風險必須具有現實的可預測性。
保險合同的風險特征不為其他射幸性合同所全有或者與其他射幸性合同的特征相背。我們同樣以賭博合同為例。首先，賭博合同的風險不是純粹的風險，而是相反。因為純粹的風險是指風險一旦發生，便成為現實的風險，只有損失的機會，而沒有獲利的機會。因賭博是一方或數方損失，另一方獲利，所以賭博合同中的風險不是純粹的風險。其次，賭博合同并不一定使大多數交易對象遭受損失。由于保險的數理基礎是大數法則，所以其必須有大量的交易對象存在。交易對象太少，則無法形成有效的風險庫，保險無法運行。而賭博合同則沒有這種限制，其交易對象的數目不限，兩人以上就可以締結合同。一旦風險發生，遭受損失的可能是少數的交易對象，也可能是大量的交易對象。再次，賭博合同所約定的風險不一定導致重大損失。保險合同中的風險必須有導致重大損失的可能是因為只有重大損失才使投保人有投保的動因。如果風險導致的損失很小，則投保人自身能夠承擔而無須借助保險。但賭博合同所約定的風險造成的損失無須重大，其主要取決于當事人的賭注的大小。
第三，保險合同中一方的義務(投保人支付保險費)履行不以不可確定的事件是否發生為前提；而在多數射幸合同中，雙方的履行均取決于某些不可確定的事件的后果為前提。在某些射幸合同中，雙方的履行均取決于某一或者某些不確定的事件發生的后果，雙方當事人均承擔了風險，也享有損失或者獲利的機會，如購買獎券、賭博合同。在某些射幸合同中，只有一方的履行取決于此，也只有一方具有損失或者獲利的機會，如保險合同。因為在保險合同中，投保人的履行不是取決于未來某一或某些不確定的事件的后果，而是在保險合同締結前后向保險人不可逆轉地支付一定數額的保險費。無論保險事故發生與否，保險費均不能退還。
第四，可保利益的存在是保險合同區別于其他射幸性合同的重要特征。在賭博合同未被法律視為非法之前，對保險合同與賭博合同作出區分是沒有必要的。但當法律將賭博視為違反社會公共利益和良好風尚而予以禁止時，具有射幸性質的保險也遭到了當時的法律的非難。為了將保險這種有用且有效的風險轉移機制與純粹的賭博區分開來，律師和法學家提出了可保利益原則。可保利益的引入將保險合同與其他的射幸性合同區分開來。依照可保利益原則，任何投保人必須對保險標的有法律上所認可的利益，既包括經濟上的利益，也包括人身上的利害關系，如感情。投保人對保險標的沒有可保利益的，保險合同無效。但其他射幸性合同卻不具有這一特征。
四、保險合同的射幸性是免責條款的正當性根源
射幸性合同的固有特征昭示了射幸性合同具有非射幸性合同所不具有的特殊的風險。由于一方或者雙方的履行取決于某一或者某些不確定的事件發生的后果，所以促成或者阻止約定事件的發生就成了機會主義者為了獲取利益的目標。更由于射幸性合同對價上的不平等，一旦約定的事件發生，當事人一方將獲得高額的回報，這或許可以解釋許多人對賭彩活動狂熱的原因。保險合同作為典型的射幸性合同，自然不能例外。
保險合同的射幸性蘊藏的最大的風險是被保險
人或者受益人的道德風險。在一般的雙務合同中，若一方當事人認為不履行合同比履行合同更為合算時，則其可能會選擇不履行合同，這是一般合同中的風險。但在保險合同中，由于對價的不均衡和另一方義務的履行取決不確定的事件的發生，所以疏于防范或者故意造成事故就有了“制度上的激勵機制”。投保人在保險合同締結之后，其注意力不是集中在如何保證自己的財產或者被保險人的人身免受侵害或傷害而不至于造成損失。相反，因為有了保險保障之后，其防范心理有所放松。更有甚者，一些不法者認為這是獲取最大限度利益的機會而故意造成保險事故的發生，如受益人故意造成被保險人死亡、被保險人將已經喪失了價值的保險標的焚毀等。雖然可保利益在一定程度上可以起到防范道德風險的作用，但在巨大的利益誘惑前，其作用就顯得捉襟見肘。所以，保險合同的射幸性決定保險合同為最大誠實信用合同?；诖耍ｋU法和保險合同設立了免責條款來防范道德風險。
免責條款又稱為責任免除條款，其是指當事人協議排除和限制其未來保險責任的合同條款。依照免責條款為法律規定還是約定，免責條款可以分為法定免責條款還是約定免責條款。法定免責條款是指不論保險合同對除外責任是否約定，法律特別規定保險人免于承擔保險責任的情形。約定免責條款是指依照保險合同的約定，保險人免于承擔保險責任的危險或事故。依照免責條款的范圍，保險合同免責條款可以分為狹義的免責條款和廣義的免責條款。前者是指合同中具體標明“責任免除”字樣的條款，后則是指除前者以外，合同和理賠中實質免除保險人給付責任的條款和理賠處理方式。歸納起來，以下幾種免責條款可以視為對道德風險的控制。
(1)投保人于保險契約訂立時知悉保險事故已經發生的，保險人免除給付義務。如前所述，射幸合同的特點是一方或者雙方的義務取決于未來的不確定的事故的發生。若保險事故已經發生，則保險合同的存在喪失了基礎。從實踐中看，若投保人知悉保險事故已經發生，其目的已經至為顯然，即通過締結保險合同轉移事故已經發生的損失，屬道德風險無疑。對此，各國保險立法均作了規定。
(2)投保人、被保險人或受益人的故意行為無效。由于所支付的保險費與可能獲取的保險金之間的巨大差異，許多投保人、被保險人或者受益人往往故意制造保險事故以獲取保險金。在財產保險中，投保人或者被保險人故意毀壞、毀滅其財產以騙取保險金。在人身保險中，受益人為了騙取保險金，故意殺害被保險人。從公共利益考慮，投保人、被保險人或者受益人的故意行為造成社會財產減損或者他人人身損害或者生命的喪失，理當禁止。從保險人的角度看，投保人、被保險人或者受益人的行為屬于保險人不可預測和控制的風險，超出了保險費計算的考量因素，所以不應當承擔保險責任。對此，各國法律均規定保險人可以免除給付義務外，事故的造成者還應當因保險詐騙承擔刑事責任。
(3)保險合同免責期內發生的保險事故，保險人不承擔責任。免責期是指保險人對保險合同締結后對所發生的保險事故不承擔保險責任的一段時間。如疾病保險中，保險合同往往規定保險人對保險合同締結后一段時間內所發生的保險事故不承擔保險責任。在人身保險中，某些投保人在身體情況不佳或患有重大疾病時提出投保要求。若保險人在體檢中未能查出其患有疾病，則其可以僥幸過關。為了避免投保人的道德風險，保險人在保險合同中設立了免責期條款。對于發生在免責期限內的事故，保險人不承擔責任。如某保險公司的《重大疾病保險條款》約定：“被保險人自保險單生效之日起90日內因疾病住院治療所支出的醫療費用，屬除外責任”。
(4)保險人對免賠額度內發生的損失不承擔責任。免賠額是指保險事故發生后保險人對損失的一部分不承擔保險責任，如有的財產保險合同中規定保險人只承擔80％的損失，其余的20％由被保險人自己承擔。免賠額設立的目的在于將被保險人和保險人設為利益聯合體。一旦保險事故發生，保險人應當承擔給付義務，但被保險人也應當承擔一部分損失。因此，免賠額是保險人控制被保險人或受益人道德風險的有效手段，因此其具有天然的合理性并由保險業所廣泛采用。
(5)投保人、被保險人違法犯罪行為所致損失不承擔責任。除上述投保人、被保險人或者受益人的故意行為不承擔責任之外，保險合同還約定了因其他一些違法、犯罪行為所致損失不承擔責任。如在企業財產保險中，保險人一般約定：“保險人對被保險人及其代表的故意行為或重大過失引起的任何損失、費用和責任，以及被保險人的親友或雇員的偷竊所致損失不承擔責任”。在人身保險合同中，保險人一般約定保險人對下列情形之一所致損害不承擔責任：被保險人故意犯罪或者拒捕；被保險人毆斗、醉酒、故意自傷及服用。吸食、注射毒品；被保險人受酒精、毒品、管制藥物的影響而導致的意外；被保險人酒后駕車、無證駕駛及駕駛無有效行使證的機動交通工具。對違法犯罪行為不承擔保險責任，其不僅有利于抑制投保人、保險人或者受益人的違法犯罪動機，避免和減少違法犯罪行為，而且有利于保險人保險費率的計算，減少守法者的保險購買成本。
五、我國《保險法》第18條“關于免責條款”效力之規定的缺陷與修正
對于保險合同免責條款，由于其直接影響到合同締約一方是否締約以及締約后能否實現其預期利益，因此各國都對免責條款的效力作出了規制。我國《保險法》第18條規定：“保險合同規定保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不生效力”。
《保險法》第18條之規定的目的在于緩解保險合同當事人締結合同之時的信息不對稱，防止保險人濫用責任免除條款，保護被保險人利益，立法者之良苦用心可見一斑。
但是，“未明確說明的免責條款不生效力”之規定得過于武斷且失之簡單。如上所述，保險合同的射幸性是保險合同免責條款存在的合理基礎。若簡單地將上述條款視為無效，則難免助長投保人、被保險人或者受益人的道德風險，甚至產生十分荒謬的結果。如投保人故意殺害被保險人以獲取保險金，那么依照刑法，投保人應當受到刑事處罰，但依照《保險法》第18條之規定，若投保人主張保險人未對該免責條款明確說明，該條款無效，其應當得到保險金，如此豈不與保險的基本功能相悖?如何協調被保險人之利益與防范投保人、被保險人或者受益人的道德風險就成為一個必須解決的問題。
依筆者之見，要解決上述問題，將保險合同的免責條款進行合理的分類是關鍵。依照保險合同免責條款產生的依據，可以將保險合同分為法定免責條款和約定免責條款；依照免責條款的難易程度，可以將保險條款分為可以為“理性投保人能夠理解”的條款和“理性投保人難以理解”的條款。免責條款的說明內容、方式和未能說明的法律后果均應在上述分類的基礎上予以區分。
說明內容與方式。對于法定免責條款，由于其是依據相關法律規定設置的條款，保險人無需對其進行說明?！胺杉俣ㄈ魏稳硕贾獣苑?nemocensetur ignorance legem)”，法定免責條款是任何一個遵紀守法的人所應該了解的內容，保險人不承擔向公眾普法的義務。因此，保險人可以無需說明。對于約定免責條款，則其主要反映了保險人的意志，而由于信息的不對稱，其通常并不為投保人所知悉，所以理當作出說明。對于約定免責條款，保險人的說明應當是主動。
未能說明的法律后果。對于法定免責條款，根據“對事實無知可以免責，對法律無知不可免責(Ig-norantiafacti excusat， ignorantia juris non excusat)”的原理，其效果并不因是否說明而有所減損，誠如違法犯罪者不得以自己不懂法為由主張免于處罰，法定免責條款無論保險人是否說明均能產生效力。對于約定免責條款，則保險人應當作出說明。但說明的方式應當依照其難易程度作出區分。對于可以為“理性投保人能夠理解”之條款，保險人應當以足以引起投保人注意的方式作出提示；而對于“理性投保人難以理解”之條款，保險人應當在締約過程中向其明確提示并采用口頭或者書面方式向投保人解釋。
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