建設工程司法解釋對實際施工人保護制度的完善
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摘要：自建設工程司法解釋實施以來的14年，建設工程施工合同糾紛的數量不斷增加，涉及的標的額也大幅增加，實際施工人權利保護等問題迫切需要統一裁判標準和規則，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》在這一大背景下應運而生。本文通過對比兩部司法解釋關于實際施工人保護這一問題的規定，研究《建設工程司法解釋（二）》在實際施工人保護方面的進步與完善。
關鍵詞：實際施工人;合法權益;合同相對性;訴權;代位權
中圖分類號：TU997 文獻標識碼：A
2004年9月29日通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式將我國建設工程施工領域中“實際施工人”這一群體納入法律保護的范圍，使農民工合法權益保護的問題有法可依。但是，法律并沒有形成規范和完善的制度，以確定實際施工人的權利和義務。我國建筑市場在《解釋》出臺這十余年間也不斷出現新的變化，管理政策也取得了新突破，因此，在實踐中“實際施工人”有關規定的適用出現了新的問題。
最高人民法院于2018年10月29日通過了第1751次會議《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）。在《解釋》的基礎上，對實際施工人的有關規定進行了改進。本文將對這一問題展開討論。
1實際施工人的概念的界定雖然《解釋》首次提出了“實際施工人”的法律概念，但并沒有專門的章節對這一制度系統規定，也沒有專門的條款明確界定這一主體的具體范圍，僅第四條可以看作是對實際施工人概念在理解上的參考，但此條側重于闡釋建設工程施工合同無效及相應民事責任的內容，因而不能僅憑此條就直接定義“實際施工人”這一概念，還需輔以其他官方文件或相關解讀。《解釋（二）》對此也沒有進一步的明確，實踐中對此理解不一，學術界也對此眾說紛紜。因此，對“實際施工人”的概念做出正確的界定，是適用《解釋》《解釋（二）》的前提，也是展開本文討論的前提。
筆者認為正確理解這一概念，除參考《解釋》第四條外，還應結合最高人民法院公布《解釋》后答記者問時對“實際施工人”的說明，及最高人民法院民一庭編寫的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對“實際施工人”概念的解讀。最高人民法院官方在答記者問時將“實際施工人”認定為非法轉包人及違法分包人;《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，建設工程施工合同的無效作為確定“實際施工人”的前提，列舉了轉包承包人、違法分包承包人及借用有建筑施工企業資質的承包人作為這一概念的示例，并對這一概念進行了具體說明。比較上述三個解讀可以發現，共同點是“實際施工人”被定義為無效建設工程施工合同的承包人，其中《解釋》及《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》都將“實際施工人”定義為非法轉包承包人、違法分包承包人以及借用資質的承包人這三類，反而《解釋》的答記者問縮小了實際施工人的范圍。
僅研究法律文本直接得出實際施工人即是上述三類人未免過于紙上談兵。在實踐中，建設工程往往經過不止一次的轉包或違法分包，如果對每一層非法轉包承包人和違法分包承包人給予保護，實乃是司法資源的浪費，而且會影響對真正進行施工作業的實際施工人的保護。
綜上所述，筆者認為，實際施工人是實際從事建設工程施工作業的非法轉包、違法分包或者借用有建筑施工企業資質的承包人。
2實際施工人法律保護的完善
2.1《解釋》對實際施工人的保護與不足
2.1.1《解釋》對實際施工人保護的規定及意義
《解釋》第二條實質上是從實體上明確了實際施工人的工程價款請求權，第二十六條更是突破合同的相對性原則，以此保障實際施工人請求工程款的權利。
這一立法為解決廣大農民工“討薪難”提供了法律上的支持和保障。建筑業是勞動密集型行業，多年來為解決農村剩余勞動力的就業問題做出了巨大貢獻。但是，在行業中，違法分包、轉包、借用資質承包工程項目等亂象頻出。建設工程施工合同關系中經常存在多個建設主體、多個建設施工合同和多個法律關系。經常出現實際干活的人與實際拿到工程價款的人不一致的問題。此外，實踐中大量存在實際施工人不與農民工簽訂勞動合同的情況，有維權意識、知法懂法、具有維權能力的農民工不在多數，這就導致農民工辛苦打工，但卻沒有得到報酬。農民工工資是否能夠按時發放、是否能夠發放到位不僅依賴于實際施工人的信用，而且與層層分包關系息息相關，如果任何一個環節出現問題，農民工的工資保障都會受到影響。而《解釋》能夠突破合同相對性原則的限制，正是為農民工維權提供了強有力的司法保護，實現實質意義上的社會公平公正。
2.1.2存在的不足
第一，《解釋》對施工項目欠付工程款的舉證責任分配不明晰，在實踐中往往按照《民事訴訟法》的一般規定“誰主張誰舉證”，將此舉證責任分配給實際施工人。但從實際情況分析來看，實際施工人作為發包人與承包人之間施工合同之外的第三方，難以接觸到發包人與承包人內部的合同及結算情況等，要提供書面證據材料事實上更是難上加難。
第二，《解釋》第二十六條從程序上賦予實際施工人訴權，然而對這一訴權到底基于何種實體權利基礎，一直存在爭議。有支持“不當得利說”也有人將此權利認定為“代位權”，甚至有人認為該權利基礎既不符合不當得利也不應以代位權為依據，認為《解釋》第二十六條規定本身就是訴權的基礎，即主張該條創設了現行法律之外的權利。因此，對實際施工人訴權基礎理解的差異導致實踐中該條規定在適用上的混亂。
2.2《解釋（二）》對實際施工人保護的完善
《解釋（二）》第二十四條延續了《解釋》第二十六條的精神的同時對該條進行了完善，表述為：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。” 第一，關于舉證責任，《解釋（二）》明確了人民法院應當依法查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額。由人民法院公權力介入調查取證，切實減輕了實際施工人的舉證難度，有利于對實際施工人權益的保護。如果人民法院根據現有證據確實無法查清發包人欠付工程款的具體數額時，此時則由實際施工人承擔舉證不能的后果。
第二，《解釋（二）》雖仍未明確實際施工人訴權的法律基礎，但第二十五條明確規定了實際施工人有權提起代位權訴訟，即因轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，并對實際施工人造成損害的，實際施工人提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。這表明實際施工人可以提起代位權訴訟，但訴權并非以代位權為其權利基礎。通過二十四條與二十五條的并列表述，可以看出，《解釋（二）》完善了實際施工人的救濟方式，在可以直接起訴沒有合同關系的發包人的同時，新增了實際施工人的另外一條救濟路徑，即賦予實際施工人代位訴訟的權利，實際施工人可按照現行法律關于代位訴訟的相關制度進行維權。這兩種救濟方式性質不同，不可同時適用，實際施工人可以根據自身情況擇一適用，并且這兩種救濟方式在適用方面也沒有先后順序要求，因此可以互為補充。如果代位權訴訟失敗，可以依據二十四條直接向發包人再行提起訴訟。此條增加了對實際施工人的合法權益的保障方式，使得當事人能夠更加靈活地選擇維權途徑。代位權訴訟制度本身就是對于合同相對性原則突破，與《解釋》二十六條及《解釋（二）》二十四條突破合同相對性原則保護實際施工人的精神一脈相承，同時也是實踐中代位權訴訟制度在建設工程施工領域的具體運用。
第三，對比《解釋》二十六條中“人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”的表述，《解釋（二）》第二十四條將其修改為人民法院“應當”追加轉包人或違法分包人作為第三人參與訴訟，明確了轉包人、違法分包人的訴訟地位，將發包人、轉包人或違法分包人、實際施工人三方的權利與責任在此一并厘清，切實保障實際施工人權利實現的同時也有利于防止發包人陷入過多的訴訟和糾紛之中。
3結束語
《解釋（二）》第二十四條改進了《解釋》二十六條關于實際施工人直接起訴發包人的有關規定，同時第二十五條又為實際施工人的權利救濟提出了新的路徑，明確了此前關于實際施工人訴權性質混亂適用“代位權”或“不當得利”的問題。建筑行業非法轉包、違法分包、掛靠等亂象叢生，徹底解決并非短期內能夠做到的，但由此產生的實際施工人群體的權益卻不可忽視，《解釋（二）》立足我國建筑行業的大環境，為實際施工人權利保護中爭議較大的問題提供統一的裁判規則，可能仍有不足，但在規范農民工群體權益保護方面實乃一大進步。
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