海運保函法律性質及效力研究
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[摘要]海運保函對于提高國際貿易中貨物的流轉效率，平衡貿易各方的利益，推動國際貨物貿易發展具有重要作用。但是，由于海運保函本身帶有不同程度的欺詐性質，容易被利用進行海事欺詐，給當事人利益造成損害。本文對海運保函的法律性質和法律效力進行了研究，并對海運保函制度的發展提出了建議。
[關鍵詞]海運保函 法律性質 法律效力
海運保函隨著國際貨物貿易的發展而出現，在貿易實務中得到廣泛應用。但因其在法律上存在瑕疵，各國對于海運保函效力的認定態度不一。海運保函受到理論界廣泛關注的同時，其合法性和必要性也一直受到質疑。
一、海運保函的定義
海運保函的定義存在兩種不同的觀點。一種觀點是損害賠償協議，是指由托運人或提貨人向承運人出具的，承諾當承運人因接受保函而做出的簽發清潔提單或者無單放貨行為而遭受損失時，由保函出具人承擔責任的一種文書，是附條件生效的民事賠償協議。第二種觀點認為海運保函是一種賠償擔保書。英國在1677年的《禁止欺詐法》中給出了保函的定義：“一個擔保人承擔另一人（主債人）的償債違約或履約失敗的義務的書面承諾[英國《禁止欺詐法》第a條規定]?！边@種意義上的海運保函即由第三人向承運人出具的，保證在托運人或提貨人不履行賠償義務時由第三人承擔賠償責任的文書。這種保函被認為是一種保證合同，也即廣義上的海運保函。
海運保函的簽發的形式主要存在以下三種情況：（1）由托運人或提貨人單獨向承運人出具的保函;（2）由第三人向承運人出具的保函;（3）由托運人或提貨人與第三人共同向承運人出具的保函。上述的兩種觀點分別對應著第（1）、（2）兩種情況，并沒有將第三種情況包括在內，而這兩種觀點本身也互不包含?？梢钥闯鰞煞N觀點對于海運保函所做的定義都趨于片面。
筆者認為海運保函可以定義為：由保函出具人向承運人出具的，承諾在承運人因接受保函而做出的簽發清潔提單或無單放貨行為而遭受損失，或在托運人或提貨人未履行賠償責任時，由保函出具人承擔一切損失的文書。
二、海運保函的法律性質
由于海運保函沒有公認的明確定義，且海運保函實踐中存在多種不同情況，每種情況的參加主體不同，主體之間的權利義務關系不同，也就導致其形成的法律關系所具有的法律性質的不同。
?。ㄒ唬┩羞\人或提貨人單獨出具的保函——附條件生效的民事協議
托運人為了獲取清潔提單或是提貨人為了讓承運人無單放貨而向承運人出具的保函，在法律上被認為是一種普通的民事協議。托運人和提貨人作為債務人，其出具的保函應視為是債務人愿意承擔責任和履行債務的一種承諾，是一種普通協議。在此類保函中，托運人或提貨人承諾在承運人遭受損失時承擔責任，其中承運人遭受損失是此項協議的生效條件，而在此狀況下由托運人或提貨人承擔責任則使該協議具有了損害賠償的性質。綜上所述，由托運人或提貨人出具的保函是一種附條件生效的損害賠償協議。
?。ǘ┑谌顺鼍叩谋：ＷC合同
第三人出具的保函是一種典型的保證合同，其中第三人為債務人（即托運人或提貨人）的債務履行提供一種擔保，保證在債務人不履行賠償義務時由第三人代為履行。這種擔保關系存在的基礎是在托運人或提貨人與承運人之間本來存在的損害賠償協議，保證合同也即主賠償合同的從合同。依靠第三人的信用來擔保債權實現的保函相較于由債務人單獨出具的保函具有更強的可靠性，不過在實務中由于此種保函將所有的風險集中在第三人一人身上，因此較少出現。
?。ㄈ┩羞\人或提貨人與第三人共同出具的保函——復合型協議
這種保函實際上是上述兩種情況的結合。這種保函仍是第三人向承運人保證在債務人不履行債務時代為承擔。不同于由第三人單獨出具的保函，賠償協議是先于保證合同存在，此種由兩方共同出具的保函則是直接包含了這兩種合同，使其具有了特殊的復合性質。一方面，它是托運人或提貨人與承運人之間的賠償協議;另一方面，它又是對此項賠償協議進行擔保的保證合同。這種保函一般規定由債務人與第三人向債權人承擔連帶賠償責任，在一定程度上避免了托運人或提貨人與承運人串通進行欺詐的可能，具有更高的安全性。
三、海運保函的效力研究
?。ㄒ唬Q取清潔提單的保函的法律效力
換取清潔提單的保函的出具分為三種情況，分別為因貨物有輕微瑕疵而出具的保函、因貨物有嚴重瑕疵而出具的保函和因“不知條款”而出具的保函。
貨物存在輕微瑕疵，并不會對貨物的數量和質量產生實質影響，收貨人也并不會因為此種瑕疵而受到損害。據此托運人出具保函換取清潔提單被視為是一種善意的行為，根據《漢堡規則》的“善意保函有效”原則，對于此種保函的效力應予以承認。“不知條款”即在貨物的表面狀況并不存在問題時，承運人對于未經精確稱重的貨物的數量和包裝內部貨物的質量存在合理懷疑而在提單上進行的批注。此時托運人為換取清潔提單而出具保函的行為也應歸于善意，保函也應被認定為有效。
在貨物的表面狀況存在嚴重瑕疵時，承運人仍接受托運人的保函簽發清潔提單的行為，可視為托運人與承運人串通欺詐。這種行為會給收貨人造成經濟損失，導致保函具有主觀惡意而歸于無效。
（二）換取倒簽提單、預借提單的保函的法律效力
倒簽提單與清潔提單雖然有所不同，但在實際上都存在著托運人到期尚未交貨的違約行為。托運人為了掩蓋這種違約，使自己的交貨日期符合信用證的記載順利結匯，從而向承運人出具保函隱瞞實際的裝船日期或裝船狀態。貨物的按期交付是國際貨物貿易順利進行的保證，而在提單上對貨物的真實交付情況進行隱瞞，則構成了托運人與承運人惡意串通對收貨人進行欺詐的行為，因此所出具的保函也因具有惡意而無效。
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國務院港口口岸工作領導小組、交通部、對外經貿部于1983年下發的文件《關于海運進口貨物憑正本提單交貨的問題》（[83]國港06號）提到：“在肯定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函或其他有效單據提貨?！苯Y合之前曾由最高院確定的“善意保函有效”原則，我國實際上是承認憑借副本提單和善意保函進行無單放貨的合法性的。然而，保函是否是善意，其判定標準存在著很大的爭議，如果就此對提貨保函的效力進行全面肯定，會對提單的效力和可靠性造成很大的沖擊，反而不利于貿易的發展。尤其是在《鹿特丹規則》對無單放貨的合法性進行承認從而省去了提貨保函的利用空間后，提貨保函的效力認定產生了更大的爭議，其是否有效暫時還需要根據具體案例結合實際進行分析。
四、關于海運保函制度的建議
?。ㄒ唬┩晟坪＿\保函的法律制度
筆者認為，應將海運保函的概念和法律性質在立法中進行明確，雖然從根本上說，所有的海運保函都可能是不同程度上的欺詐，但是我們應該看到，這種在實務中受到廣泛應用的制度存在的價值。將海運保函納入法律規定的范疇，對于我國國際貿易的發展具有很好的促進作用。
?。ǘ┩茝V電子提單的運用
電子提單相較于傳統的提單來說更加安全，簡化了很多重復和繁瑣的手續，不僅縮短了單證的處理和流轉時間，還能夠有效的防止欺詐。海運保函，即使是為換取清潔提單的海運保函，實際上也是一種程度輕微的欺詐，而電子提單的應用為避免這種欺詐行為的蔓延提供了一種可能。雖然說，一旦在國際貨物貿易中開始大力推行電子提單，必然要對一些相關的制度進行改革，但是這種改革的目的是為了維護貿易領域的誠實信用，為了促進國際貿易的不斷發展。
海運保函制度存在著諸多的不完善，而且對其進行長期的適用也會產生隱患。但是，就目前的貿易狀況而言，認識到海運保函的存在價值，基于對海運保函清晰的認識對其進行完善才是解決現實問題的正確方法，也有利于進一步發揮海運保函制度對于國際貿易的重要推動作用。
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