論我國行政訴訟證據適用規則的完善

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　　[摘 要]《行政訴訟法》第43條勾畫了我國行政訴訟證據適用規則的輪廓，細致內容散見于《證據規定》《行訴解釋》之中，其結構尚未體系化。行政訴訟證據適用規則與刑事、民事訴訟證據適用規則相比，具有自身的特殊性。從規范主義層面來看，行政訴訟證據適用規則包括證據適用準入規則、證據調查規則、證據審核規則、證據認定規則。以行政訴訟證據適用規則的特殊性和規范性為綱，可從形式和內容兩方面完善我國行政訴訟證據適用規則。
　　[關鍵詞]行政訴訟;證據適用規則;完善
　　[中圖分類號]D915.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2019）02-0077-05
　　Abstract：Article 43 of The Administrative Litigation Law outlines the applicable rules of evidence in China’s administrative litigation， and the details can be found in Evidence Regulation and Action Interpretation and its structure has not been systematized. Compared with criminal and civil litigation evidence， administrative litigation evidence has its own particularity. From the perspective of paternalism， the evidence application rules of administrative litigation include the evidence application access rules， the evidence investigation rules， the evidence examination rules and the evidence confirmation rules. Based on the particularity and standardization of the application rules of administrative litigation evidence， the application rules of administrative litigation evidence in China can be improved in form and content.
　　Key words：administrative litigation; the application rules of evidence; perfection
　　為了增強人民法院行政判決的公正性和說服力，我國2014年修訂《行政訴訟法》時新增了第43條作為證據適用規則條款。按照權威部門的解讀，該條規定的證據適用規則包括證據出示和質證、證據審查核實以及非法證據排除三個方面的內容[1]。不過，學界不應滿足于這樣簡易讀本式的對法條的簡化和歸納，而應對第43條進行理論升華，為我國行政訴訟證據適用規則的準確適用和完善提供智識支撐。實際上，《行政訴訟法》第43條只是通過截取和剪裁證據適用規則的若干點線，勾畫了我國行政訴訟證據適用規則的簡略輪廓，其尚需細化和體系化。行政訴訟證據適用規則的完善不能機械照搬刑事、民事訴訟證據適用規則，應有自身的規范性。以規范性反思我國行政訴訟證據適用規則，具有豐富的實踐意義。
　　一、行政訴訟證據適用規則的特殊性
　　刑事、民事和行政訴訟證據適用規則都要遵循證據適用的普遍規律，不過，行政訴訟證據適用規則與前兩者相比，又明顯具有特殊性。主要體現在：
　　第一，要尊重行政證據適用規則。盡管行政證據與行政訴訟證據在范圍、目的、適用主體等諸多方面存在差別[2]，但由于《行政訴訟法》第34條規定被告對作出的行政行為負有舉證責任，所以大部分行政訴訟證據就是行政證據。實際上，行政訴訟證據適用主要是對行政證據的二次適用，同時，這種二次適用應當尊重行政證據適用規則。原因有二：其一，現實中行政機關運用證據作出行政行為時，往往就是參照甚至根據行政訴訟證據適用規則。這是因為我國尚未制定《行政程序法》，沒有完備的行政證據制度，“行政機關只得照搬《行政訴訟法》及其司法解釋中的證據規則”[3]。其二，行政法是行政機關作出行政行為的依據，而行政訴訟是審查行政行為的合法性，行政機關只要根據《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等行政法規定的行政證據適用規則來適用證據，就是合法的證據適用行為。
　　第二，更重視對法院自己調取的證據的適用。與刑事、民事訴訟相比，行政訴訟更強調職權探知主義。行政訴訟職權探知主義的特點是，“法院對行政訴訟系爭事實進行調查，不受當事人陳述的限制”[4]41。因此，行政訴訟中法院調取證據的力度更大，范圍更廣。德國學者認為，行政判決正確且代表公共利益的前提條件，是行政法院要全面進行事實調查，以保證判決的客觀性[5]。我國臺灣地區所謂“行政訴訟法”第133條規定：“行政法院于撤銷訴訟，應依職權調查證據;于其他訴訟，為維護公益者，亦同?！钡?25條第1項更強勢要求：“行政法院應依職權調查事實關系，不受當事人主張之拘束?！盵6]我國《行政訴訟法》第40條也有類似的規定?？梢?，對法院調取的證據的適用，法理及法律上都有若干特別要求。
　　第三，以行政訴訟證據規則制約行政權。監督和制約行政權是行政訴訟的目的之一，2014年《行政訴訟法》強化了這個目的，其第1條將原法第1條中的“維護和監督行政機關依法行使行政職權”修訂為“監督行政機關依法行使行政職權”。2017年《行政訴訟法》在第25條增加了第4款，構建了行政公益訴訟制度，更加凸顯了行政訴訟對行政權監督和制約的目的，因為理論上屬于客觀訴訟的行政公益訴訟的目的“僅為監督行政”[7]。為了實現監督和制約行政權的目的，《行政訴訟法》構造了一系列措施、程序和制度，其中包括行政訴訟證據制度。譬如，《行政訴訟法》規定的提供證據規則、舉證責任分配規則、證據適用規則，都與刑事、民事訴訟中相應的規則有所區別，主要就是為了實現對行政權的監督和制約。 　　第四，證明主體和對象的特殊導致證據適用具有特殊性。證明對象又稱待證事實，指“法律構成要件所對應的要件事實”[8]。雖曰事實，實際上包括狹義事實（事情的真實情況）、法則（法律、法規、習慣）和專門知識領域的經驗法則[9]?！缎姓V訟法》第6條規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查?！睋丝梢?，行政案件的證明對象是被訴行政行為具有合法性的法律構成要件事實。另外《行政訴訟法》第34條規定：“被告對做出的行政行為負有舉證責任，應當提供做出該行政行為的證據和所依據的規范性文件?！北辉V行政行為具有合法性的法律構成要件事實由被告舉證加以證明，這與刑事、民事訴訟案件中當事人運用證據對證明對象加以證明的區別在于，行政訴訟被告提供證據并以之證明被訴行政行為合法，法院會在相當大程度上尊重被告對證據證明力的認定理由（行政裁量權）。
　　二、行政訴訟證據適用規則的規范體系
　　所謂行政訴訟證據適用，是指在法庭上對當事人提交的或者法院調取的證據進行調查、審核和認定。根據這一界定，行政訴訟證據適用規則分為證據調查規則、證據審核規則、證據認定規則。另外，還應包括證據能否進入證據調查程序的資格條件規則（即證據適用準入規則，證據可采性規則）。
　　其一，證據適用準入規則：證據可采性規則?！白C據的可采性”在我國是一個使用得相當混亂的用語，常見的誤讀是將證據的可采性與證據能力視為同一個概念[10]。實際上，證據可采性是英美法系國家證據法上的概念，它與發端于大陸法系國家證據法上的證據能力概念有著較大的區別。證據可采性規則主要“發揮著把守證據進入法庭調查程序的‘入口’的作用”[11]，而證據能力通常是指證據具有作為認定案件事實的資格。如果當事人申請對某個證據進行調查，但是根據某個證據規則應當對該證據予以排除，則該證據就不具有可采性。另外，盡管我們常常說“具有關聯性的證據具有可采性”，但實際上證據的可采性“無關乎提交的證據與待證事實之間證明的或者邏輯的關系”[12]，因為完全存在如下可能性，即“某項證據顯然具有相關性，但是根據某些法律規則而不可采”[13]20。證據可采性規則關涉的問題實質是：究竟有沒有某個證據規則明確了某個證據具有抑或沒有進入證據調查程序的資格。
　　其二，證據調查規則：以質證規則為主。證據調查的根本方式是質證，實際上，證據調查規則往往就具體化為證據質證規則，指訴訟當事人及其代理人、證人、鑒定人等都應當在法庭上以互相質證的方式圍繞證據的證據能力和證明力展開調查的規則。其價值在于，有利于案件審判者實現對案件事實的探知，同時也平衡保障了訴訟當事人的權利[14]，尤其在實現審判者對案件事實的探知方面價值巨大。具體而言，對于實物證據，證據質證使案件審判者的直接感覺能夠融入證據里面，成為證據關聯性和證明力的組成部分。另外，這種直接感覺還能夠為證據審查“提供一個有用的查核清單”[13]52-53。對于言詞證據，譬如證人證言，如果沒有證人的當庭作證和訴訟當事人對證人的交叉詢問，如果案件審判者沒有機會在現場察言觀色，即使審判者審閱了最為詳細的書面證言，其“也常常未能全面表達證言的某些最重要的因素……它不能展示證人的面貌和舉止：他的猶豫、他的遲疑、他的語調變化、他的細心或者焦灼、他的平靜或者沉著……”[13]53而這些信息對于審判者的判斷都極為重要。
　　其三，證據審核規則：以心證規則為主。證據審核與證據調查不是證據適用的兩個階段，只不過是從不同視角對證據適用的審視，證據調查的過程也是對證據審核的過程。證據調查強調要以質證的形式，證據審核強調在當事人質證時，審判者如何對證據的證據能力和證明力形成內心確信。證據審核的基本要求是：按照法定程序，做到全面、客觀。通常的路徑是：以證據心證主義為理念指引，構建證據心證主義的科學合理的規則體系，保障心證既是自由的，又是合理的。具體做法有：一方面，建立若干“自由心證的約束機制，如經驗法則、論理法則、法定證明力規則①、法定的證明標準、法官的資質和身份保障等”;另一方面，“建立對法官自由心證內容的外部審查和救濟機制，主要是判決理由公開制度和上訴制度”[15]。
　　其四，證據認定規則：劃分認定次序和標準為宜。證據認定是對證據之證據能力和證明力的認定。證據認定既是證據審核的過程，也是證據審核的結果，同時，證據認定還具有自身獨特的程序和規則。一方面，理想的證據認定規則會確立對證據的認定次序。所謂證據認定次序，不是指對各類法定證據劃分了認定次序（當然，實定法會規定對各類證據的認定次序，這也是完全必要的），而是指為了提高證據認定效用，按照證據法理論對證據能力和證明力認定次序的劃分。證據能力認定在先，對具有證據能力的證據再認定其證明力。另一方面，理想的證據認定規則會對證據能力和證明力的認定，規定不同的標準和規則。對于證據能力的認定，通常采取法定標準，即“采取法定證明為主的模式，規范證據的采納和采信”[16]。其認定規則往往是由各類排除規則構成的，譬如非法證據排除規則、不可靠證據排除規則、傳聞證據排除規則等。而對于證明力的認定，通常采取個案衡量標準，規則亦為證據心證規則。需要注意的是，證據證明力認定不等于證據相關性認定，但個案中“證據的證明力會受到據以確立證據的相關性歸納的形式的影響。歸納越是大膽，證據的證明力可能就越大，但是大膽歸納的麻煩是，與小心謹慎的歸納相比，它們更不可能是真的”[13]19。
　　三、對我國行政訴訟證據適用規則的反思
　　行政訴訟證據適用規則內容豐富，且相較于刑事、民事訴訟證據規則而言又具有特殊性。我國目前關于行政訴訟證據的規定散見于《行政訴訟法》《行訴解釋》和《證據規定》之中，存在重復甚至不一致的內容，增加了適用難度，降低了適用效率，應當根據《行政訴訟法》“第五章 證據”制定《行政訴訟證據解釋》，廢止《證據規定》和《行訴解釋》“四、證據”。理由是：第一，2002年制定的《證據規定》不是1989年《行政訴訟法》證據方面內容的司法解釋，而是司法規定，因為1989年《行政訴訟法》對證據的規定不成體系，無法據之形成行政訴訟證據解釋?，F在《行政訴訟法》關于證據的規定已構建了證據規則的基本框架。第二，《證據規定》已經老舊，有些規定不夠明確和合理，且有些用語與《行政訴訟法》不再一致，譬如“定案”已被修改為“認定案件事實”。第三，《行政訴訟法》《行訴解釋》都有不少直接來源于《證據規定》的條款（《行政訴訟法》將《證據規則》的相關內容上升為法律具有正當性），而《證據規定》并不因《行訴解釋》的實施而廢止，《行訴解釋》對其拿來一部分，無視一部分，令人費解，易引發適用上的困惑，不具有科學性和正當性。 　　根據行政訴訟證據適用規則的特殊性和規范性，具體內容可從如下幾方面進行完善：
　　第一，關于證據可采性規則。由于證據可采性是英美法系國家證據法上的概念，而我國行政訴訟證據制度與大陸法系國家一致，所以很難說我國行政訴訟證據適用規則中有證據可采性規則。然而，如前所述，證據可采性規則極具實踐意義。好在《行政訴訟法》第43條第1款之“證據應當在法庭上出示”，可以解讀為證據可采性規則①。《行政訴訟法》中有不少關于相關證據不具有進入證據調查程序資格的規定，當證據在法庭上出示的時候，法庭要根據《行政訴訟法》的規定而核實篩選，即把守好證據進入法庭調查程序的“入口關”②。譬如《行政訴訟法》第34條第2款規定：“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據……”盡管這在學理上稱為證據失權，是對逾期提供證據的當事人的一種程序性制裁，為了“提高訴訟效率、體現誠實信用原則和程序安定性原則”[17]，才特意規定法庭對該類證據“視而不見”的，但這樣的“視而不見”事實上構建了該類證據不具有進入證據調查程序資格的法律制度。另外，法律要求法庭證據調查對該類證據“視而不見”，不等于實踐中當事人愿意對該類證據“視而不見”，當事人完全可能心存僥幸地在法庭上出示該類證據，這時根據法律規定的特定證據規則（證據失權制度），該類證據不具有可采性③。
　　第二，關于證據調查規則。《行政訴訟法》《行訴解釋》《證據規定》關于證據調查規則的規定較多，因而制定《行政訴訟證據解釋》時重在對這些內容進行歸類，以便于適用。一是積極的調查規則，如《行政訴訟法》第43條第1款、《證據規定》第35條第1款、第37-41條、第43條、第44條、第46-49條等④，二是消極的調查規則，即質證例外規則。指法律規定特定情況下證據不需要當事人的互相質證就可以作為認定案件事實的根據。如《證據規定》第35條第2款、《行訴解釋》第38條第2款即屬此例⑤。《行政訴訟法》《行訴解釋》《證據規定》中規定證據質證例外規則的條款很少，而且規定的例外情形須滿足嚴苛的條件，這從反面說明了證據質證的重要性。三是證據質證保障規則。是指那些進一步強調證據質證規則必須得以適用，未經質證的證據不得作為認定案件事實的根據的規則。如《證據規定》第35條第1款第二句即屬此類：“未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據?！?
　　第三，關于證據審核和認定規則。首先，制定《行政訴訟證據解釋》時要構建證據審核和認定的次序規則，即證據能力審核認定在先，證明力審核認定在后規則。不具有證據能力的證據不必再審核其證明力。這種次序規則對于行政訴訟證據適用具有特別重要的意義。因為大部分行政訴訟證據的適用是對行政證據的二次適用，按照證據能力規則，第一步要對證據合法性進行審核和認定，既有利于督促行政機關依法行政，亦有利于提高行政訴訟證據適用的效率，節省司法資源。其次，構建符合心證合理主義的證據心證規則體系。最后，規定心證案卷主義，要求在判決書中對證據適用與否及如何適用說明理由。目前，《行政訴訟法》第43條第2款僅要求對未采納的證據說明理由，主要是考慮我國法院裁判文書說理的能力現狀。不過，現在最高法已對裁判文書釋法說理提出了更高標準，要求“裁判文書中對證據的認定，應當結合訴訟各方舉證質證以及法庭調查核實證據等情況，根據證據規則，運用邏輯推理和經驗法則，必要時使用推定和司法認知等方法，圍繞證據的關聯性、合法性和真實性進行全面、客觀、公正的審查判斷，闡明證據采納和采信的理由”[18]。
　　第四，關于行政訴訟證據適用要尊重與限制行政權問題。一方面，由于行政訴訟證據適用是對行政證據的二次適用，在制定《行政訴訟證據解釋》時要明確在這種二次適用時要尊重《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等部門行政法規定的行政證據適用規則。另一方面，要規定在行政訴訟證據適用過程中尊重行政機關的裁量權，尊重行政主體的首次判斷，“在依法審查的基礎上，肯定行政主體對證據的行政認知，在認證過程中除有相反證明，一般不推翻行政認知”[4]45。還有，行政訴訟證據適用要尊重行政優益權，譬如規定在行政訴訟中原被告形成“一對一證據”的情形下，除非能夠查明被告提供的證據存在瑕疵，否則認定被告證據為優勢證據，就像在廖宗榮訴重慶市公安局交警第二支隊行政處罰案中那樣①。
　　概而言之，我國行政訴訟證據適用規則的完善，要以《行政訴訟法》第43條、規范主義的證據適用規則的普遍原理，以及行政訴訟證據適用規則的特殊性為基礎，既尊重又限制行政權，構建證據可采性規則，類型化證據調查規則，明確證據審核認定的次序和標準，采取證據適用說明理由案卷主義，增強人民法院行政判決的公正性和說服力。
　　[基金項目]安徽省社科規劃項目（AHSKY2016D03）
　　[收稿日期]2019-05-20
　　[作者簡介]葛先園（1971-），男，安徽六安人，安徽財經大學法學院教授，博士。
　?、偃绻粡淖C據可采性規則的視角來解讀，則“證據應當在法庭上出示”就僅僅是內涵貧乏的證據調查的操作步驟而已。如果從證據可采性視角解讀并以之指導證據調查實踐，則“證據應當在法庭上出示”就具有非常豐富的實踐內涵。另外，所謂證據的可采性，不必教條套用英美法系國家之以關聯性為前提的可采性標準，而只是構建一種進入證據調查程序之證據資格規則而已，以區別于證據能力規則。
　?、诋斎?，由于我國不像英美法系國家實行陪審團制度，“證據在法庭上出示”已是廣義的證據調查程序，但畢竟尚未展開實質性的證據調查。
　　③有人會不同意這樣的說法，認為這是證據失權制度使然的。這樣的觀點實際上沒有理解證據可采性規則的實質意涵。前文已述，證據可采性規則關涉的問題的實質是：究竟有沒有某個證據規則明確了某個證據具有抑或沒有進入證據調查程序的資格。現在的情況是：有了證據規則（證據失權規則）明確了該類證據被視為不存在而不能具有進入證據調查程序的資格。證據可采性規則的價值在于，把證據失權規則、傳聞證排除據規則等規整到一個標準上，即使之不具有進入證據調查程序的資格。 　　④有人認為《證據規定》第41條、第47條屬于證據調查親歷性規則例外條款。這有一定的道理，畢竟這兩條規定了證人可以提交書面證言的情形，以及鑒定人可以不出庭質證的情形。但是，訴訟當事人有權對書面證言和鑒定意見互相質證，所以本質上還是屬于證據調查親歷性規則條款，而非例外條款。
　?、荨蹲C據規定》第35條第2款和《行訴解釋》第38條第2款的內容完全一致：“當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據?！睋丝梢园l現，證據質證例外規則的適用情形須符合如下條件：（1）法官心證已經形成，即案件審理者在庭審之外（主持證據交換）對該證據已有直接感覺;（2）屬于要式證據，即該類證據形式規范（證據交換時記錄在卷）;（3）屬于無爭議證據，即對于該證據的合法性、真實性、關聯性，當事人沒有爭議;（4）程序上仍符合證據調查的親歷性，即案件審判者要在法庭上說明前面三個要件。
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　　[責任編輯 王艷芳]
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