末位淘汰制的法律規制
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摘要：末位淘汰制的施行引起了用人單位自主管理權和勞動者勞動權的沖突，通過對31份裁判文書的實證分析和對末位淘汰制的理論分析，厘清末位淘汰制施行過程中的情形及其相應的法律后果，進而提出了三條法律規制路徑，以達到企業人才精英化和維護勞動者利益的平衡
關鍵詞：末位淘汰制解除合同裁判案例
一、問題的提出
末位淘汰制是績效考核的一種方法，是指用人單位結合各個崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此為標準對員工進行考核，根據考核的結果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。我國企業引進這種績效管理模式帶來了用人單位自主管理權和勞動者勞動權之間的沖突。
實踐中用人單位實行末位淘汰制的形式多元化，因該制度單方解雇勞動者的理由也多樣化。如何規制用人單位以末位淘汰制為掩護濫用解雇權的行為，從而達到用人單位自主管理權和勞動者勞動權之間的平衡？
二、末位淘汰制司法判例的實證研究
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筆者在“中國裁判文書網”以“末位淘汰”為關鍵詞進行“全文檢索”，“裁判日期”為“2008年1月1日至2017年5月31日”止，案由選擇“民事案由、勞動爭議”，文書類型為“判決書”，共檢索到174條結果，再對搜索結果進行篩選、整理，最終確定了31份案件判決書進行分析。
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在篩選出的31份判決書中，用人單位因施行末位淘汰制采取的措施被法院認定為合法的僅有6件。大部分案件都會被法院認定為用人單位違法解除勞動合同，可見在當前施行末位淘汰制，對于用人單位來說風險很大。
通過對判決書的分析，發現用人單位施行末位淘汰的形式不僅僅指直接解除勞動合同，還包括調崗、調薪等多種形式，另外用人單位因末位淘汰最終解除勞動合同的理由也多樣化，這也是造成法院判決結果不一的原因所在。下面將從用人單位基于末位淘汰制解除合同的理由展開分析。
1.因末位淘汰制直接解除勞動合同
在樣本中共有20件是用人單位直接解除勞動合同，其中18件被認定違法解除，2件由于勞動者起訴超過了訴訟時效，法院判決駁回訴訟請求。①
根據對判決書的統計歸納，法院認定用人單位直接解除勞動合同違法的理由主要有以下幾種：第一，末位淘汰不屬于《勞動合同法》第三十九條、四十條規定的單位可單方解除勞動合同的情形。②第二，用人單位關于末位淘汰制的規章制度制定程序不合法，不能成為管理用工依據。③第三，排名末位及考核分數低不等同于不能勝任工作，單位不能以此為由解除勞動合同。④
2.因末位淘汰制對勞動者調崗
在樣本中共有10件涉及到調崗，這10件判例中有6件被認定為合法，4件被認定為違法。
判定為合法解除主要是以下原因：第一類是勞動者不服從調崗決定自動離職，法院認為“用人單位實行末位淘汰制度未直接導致與勞動者解除勞動合同的結果”，因而認定用人單位沒有勞動違法行為。⑤第二類是用人單位對“末位”勞動者作出調崗決定后，勞動者曠工，用人單位以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除了勞動合同，法院認定合法。⑥第三類是“末位”勞動者調崗后考核仍然不合格，用人單位解除了勞動合同，法院認為“解除勞動關系的原因為勞動者不能勝任工作，經崗位調整仍不能勝任工作，不違法?！雹叩谒念愂莿趧诱呓浂啻握{崗，仍然考核不合格，用人單位解除了勞動合同，法院認為“勞動者不能舉證證明單位違法解除勞動關系，應承擔舉證不能的后果?！雹?
仍然被認定為違法解除的主要有四種類型。第一類為法院認為沒有調崗的必要性和合法性，“單位的績效考核宏觀性、概括性、主觀性較強，沒有提供評價的標準?！雹岬诙悶榉ㄔ簩彶檎J為用人單位規章制度的制定程序不符合法律規定，因此依據該規章制度開展考評并采取措施缺乏事實依據。⑩第三類法院認定“用人單位以末位淘汰方法認定勞動者不能勝任工作，但并無不能勝任工作的事實依據，侵害了勞動者的合法權益?！?第四類法院認定用人單位以勞動者“不能勝任工作”解除合同，是混淆了“末位”和“不能勝任”的關系，“末位僅是一種用人單位考核排名的狀況，而不能勝任則是因勞動者的技能不能滿足崗位需要而導致工作無法正常完成的情況，二者完全不同，不能以“不能勝任工作”的合法行為來為“末位淘汰”的違法行為做掩蓋?！?
3.因末位淘汰制先行培訓后調崗
經過檢索只有一件判例是用人單位對考核末位的勞動者先行培訓后調崗，又因勞動者曠工解除勞動合同，法院認定是合法
解除。在該案中，用人單位依據依法制訂的規章制度對勞動者的工作業績進行考核，在勞動者考核不符合要求的情況下，通知勞動者進行了相應的崗位培訓。并在勞動者經過培訓不合格的情況下為其調轉了工作崗位。勞動者在調轉工作崗位后十五日未到新崗位工作，違反了用人單位《員工政紀處分辦法》的規定，屬于嚴重違反用人單位的規章制度的行為，用人單位據此對勞動者作出了開除決定。法院認定“用人單位盡到了相應的通知義務，且符合用人單位制訂規章制度的要求，屬企業經營自主權范疇，不違反法律的規定?！?
三、末位淘汰制的理論分析
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關于末位淘汰制制度本身的合法與否，有學者是這樣評價的：“在以解雇法定為核心的制度框架下，末位淘汰制一直游離在法定與約定的邊緣，以用人單位內部規章的形式反復觸碰并試探著立法與司法的容忍底線?！?法院是否有權審查用人單位的內部績效考核制度？
在司法實踐中，法院會對用人單位績效考核制度進行程序審查，必要的時候會進行實質審查?！秳趧雍贤ā返谒臈l規定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！币虼朔ㄔ簳彶橛萌藛挝豢己酥贫鹊闹贫ǔ绦颍缭冢?014）聊東民初字第2075號判決書中，法院指出“用人單位考勤制度系直接關涉勞動者切身利益的規章制度，在制定程序上，未經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，亦未與工會或者職工代表平等協商確定，也沒有將該考勤制度以適當方式公示或者告知勞動者，該考勤制度不具備合法性，故被告單方解除勞動關系的情形系違法解除?！?而在（2015）濱功民初字第2384號判決書中，法院又對用人單位的績效考核制度進行了實質審核，法院指出“原告公司有關‘連續兩年為C，必須進行人員淘汰’的內容，有‘末位淘汰’之嫌，違反了《勞動法》的相關原則，當屬無效規定?！? ?。ǘ┠┪惶蕴夤偷暮戏ㄐ苑治?
雖然末位淘汰制屬于用人單位的內部規章，但其不能成為用人單位濫用解雇權的掩護。通過對相關判例的實證分析，可發現用人單位因末位淘汰而單方解除勞動合同時，一般會援用《勞動合同法》第39條的“嚴重違反用人單位的規章制度”和第40條的“勞動者不能勝任工作”。
首先，“考核末位”等同于“嚴重違反用人單位的規章制度”嗎？顯然不等同?？己四┪皇瞧髽I實行排名制度必然會出現的結果，不受人主觀控制。而違反用人單位規章制度則是勞動者主觀為之，勞動者明知有該制度存在，仍故意為之所造成的后果。因此，即使勞動者考核處于末位，用人單位也不能以違反勞動規章制度解除勞動合同。
其次，“考核末位”等同于“不能勝任工作”嗎？上文所提到的“嚴重違反用人單位的規章制度”一般是在勞動者不服從單位的調崗決定時才會援用，那么調崗的必要性與合法性何在？筆者認為最關鍵的是要厘清“末位”和“不能勝任”之間的關系。
在最高院指導案例第18號中，法院指出“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于不能勝任工作，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同?！?企業績效考核中的“末位”，是對勞動者工作業績或工作能力的一個相對性評價，而非面對具體業務根本無法勝任的絕對性評價。而《勞動合同法》中的勝任與否指的是勞動者與其所從事業務之間的具體關系，判定這種關系的應當是一種客觀的、絕對性的評價。而關于“不能勝任工作”的判斷標準，主要有三種學說。第一種是客觀不能說，是指勞動者因客觀原因不能勝任工作.包括勞動者自身的客觀原因和用人單位的客觀原因。勞動者自身的客觀原因主要是指勞動者因年齡、健康等原因，無法繼續履行勞動合同中約定的給付義務，不能滿足用人單位的要求，并且該種情況非勞動者主觀能力所能控制，而是人類社會發展的一般規律。用人單位的客觀原因是指，用人單位在追求利益最大化的道路上，不斷改進生產技術，采用更高更嚴格的考核標準，這就導致了勞動者自身能力不變但卻不能勝任用人單位的需求。第二種是客觀兼主觀不能說，該學說認為除了客觀能力、身心狀況和學識等因素外，勞動者主觀上的因素也應該成為“不能勝任”的判斷標準，例如勞動者主觀上的能為而不為，消極怠工等。第三種是折衷說，該觀點認為勞工不能勝任工作是指勞動者客觀上不能勝任工作，例外情況下可采客觀兼主觀的判斷標準，如雙方簽訂的勞動合同強調勞動者提供服務的主觀態度或者特別強調雙方之間的信賴關系，從而使勞動者的主觀要素成為勞務存在的價值與意義的基礎，那么一旦勞動者的主觀要素欠缺時，則會使勞動合同失去意義，此時則會允許用人單位以不能勝任解除勞動關系。?無論是哪一種學說，采用的都是絕對性的評價標準。“末位”的相對評價和“不能勝任”的絕對評價是兩種完全不同的評價模式，兩者之間沒有必然的聯系，僅憑業績考核中的末位來定位不能勝任，進而做出解雇決定，顯然會引起證據不足的違法性評價。
四、末位淘汰制的法律規制
依據法定程序制定的末位淘汰制本身是合法的，但是在實際操作過程中，用人單位以該制度不斷觸碰試探著立法與司法的容忍底線，一項制度的實施與否應當以其所處的法律為界限，在法律允許的框架內放權于企業。因而對末位淘汰制進行法律規制很有必要。
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末位淘汰制作為用人單位內部規章中涉及勞動者切身利益的制度，其制定程序應當符合《勞動合同法》第四條的規定，制定過程中應有企業職工的參與，廣泛征求職工代表的意見。對于已經確定的制度要有公示的程序，讓全體職工有明確的標準來執行。對于已經生效的規章制度，在決定實施的過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
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在制定用人單位規章制度時，應當從整體考慮單位的績效目標、績效考核評估標準等內容出發，全面充分考慮到用人單位與勞動者雙方的合法權益。另外應注意將法律、法規的一些原則性規定具體化，填補法律、法規的空白。直接解雇末位勞動者肯定
是非法解除，企業更多時候會因此認定勞動者不能勝任工作，從而采取后續措施。在這個過程中，對于不能勝任的認定沒有一個法定的標準，用人單位在制定末位淘汰制時，可以與勞動者約定不能勝任的標準，如累積幾次不能完成同種崗位人員的平均工作量的視為不能勝任，再采取后續措施，做到既合情理又不違背法律的規定。
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應對末位淘汰在解除勞動合同時的運用加以限制，目前用人單位執行末位淘汰制，一般有以下幾種情形：第一種是直接解除勞動合同，經過前文判例分析，這種情況都屬于違法解除。第二種是以“嚴重違反規章制度”解除，這種情況下，用人單位應對規章制度制定程序的合法性負舉證責任，另外還要證明勞動者明知或者應知該項制度的內容，但故意實施了嚴重違反規章制度的行為。第三種是以“不能勝任工作，經過培訓或者調崗后，仍然不能勝任工作”為由解除合同，在這種情況下，用人單位首先要證明勞動者不能勝任工作，其次要證明單位對其進行了培訓或者調崗，最后還要證明培訓調崗后勞動者仍然不能勝任工作。而事實上在第一步證明勞動者不能勝任工作的時候，考核末位僅是一項補充證據，考核末位并不必然等同于不能勝任工作。若一定要將“末位”與法定解雇條件連接在一起，用人單位就必須在“末位淘汰”實施的同時，再并行設定一條以絕對性評價為導向的業務能力控制體系，并將兩套規則緊密結合。一方面，要以相對性評價為核心的“末位淘汰”機制去發現員工能力上的潛在不足。另一方面，在固定末位范圍后，再進一步引入絕對性評價機制，以現有崗位或可能調換的其他崗位能力需求為參考體系，對末位員工的實際工作能力作出量化式的評判，只有在絕對性評價中落入“不能勝任”之列，且經培訓或調職后仍不能勝任的才推向解雇程序。?
[注釋]
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?、郏?013）武民一初字第117號;（2013）大民初字第8727號;（2014）聊東民初字第2075號;（2014）朝民初字第41751號。
?、埽?016）皖0504民初3005號;（2016）粵0307民初17157號。
?、荩?009）深中法民六終字第12029號。
?、蓿?014）牧民一初字第182號;（2016）津02民終5435號。
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?、啵?015）紹諸民初字第396號。
?、幔?014）大民五終字第478號。
?、猓?014）煙民一終字第363號。
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?鄭曉珊：從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導案例18號”為背景，載《法學》，2014年11月，第34頁43頁。
?（2014）聊東民初字第2075號。
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?最高人民法院指導案例第18號：中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案。
?林更盛：論作為解雇事由之“勞工確不能勝任工作”，載《中原財經法學》，1998年4月，第93-110頁。
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[參考文獻]
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