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取得型財產犯罪中的“數額”問題探析

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  不同于世界各國較為普遍的“立法定性,司法定量”的做法,我國“定性+定量”的立法模式可謂有特色的“中國式問題”[1]。其中,體現“量”的數額所涉罪名分布在經濟犯罪和財產犯罪中,在刑法及司法解釋中出現之頻、形式之多絕無僅有。對于直接規定在刑法條文中的數額,使用了大量的等級法,即按數額、數量的大小、多少的增加規定程度逐級加深的不同檔次,最為典型的表現為數額較大、數額巨大和數額特別巨大的等級劃分。數額在取得型財產犯罪中與行為對象和行為結果密切相關,對取得型財產犯罪的定罪量刑至為重要,取得型財產犯罪中的盜竊罪作為常發性犯罪在刑法理論與司法實務中常談常新,數額既是入罪條件又是法定刑升格條件,數額在此是什么性質,“數額較大”的基本犯是否存在未遂,“數額(特別)巨大”是加重構成還是量刑規則,“數額(特別)巨大”的加重犯是否存在未遂,行為人在什么范圍內需要對數額有主觀上的認識,盜竊罪的數額應當如何認定,等等,這些問題影響著盜竊罪的定罪量刑。本文旨在通過對盜竊罪在入罪條件和法定刑升格條件兩個層面上探究數額的性質,進而分析盜竊罪的未完成形態,以期為司法實踐中對盜竊罪數額的認定提供建議。
  一、入罪條件中的數額:數額較大
  (一)主要學說評述
  有關盜竊罪基本犯的“數額較大”的性質,主要有以下學說:(1)處罰條件說。認為盜竊罪中的“數額較大”不是構成要件,不影響犯罪成立,只是刑罰發動事由[2]。(2)構成要件要素說。認為“數額較大”屬于客觀要素,盜竊數額是否較大,是決定盜竊行為是否具有值得科處刑罰程度的違法性的重要因素[3]415。(3)成立條件說。只有達到“數額較大”的標準才能成立盜竊罪,否則不成立。(4)既遂要件說。達到“數額較大”成立犯罪既遂,未達“數額較大”要求的也能夠成立盜竊罪,只是不成立既遂犯,而作為盜竊罪的未遂犯處理。(5)罪量說。在“罪體-罪責-罪量”的犯罪構成體系下,不需要行為人主觀認識的標明行為對法益侵害程度的數量要件[4]。(6)區分的罪量說。王彥強博士進一步對罪量要素進行討論,回溯客觀處罰條件在刑事理論研究中的性質,其中包括處罰阻卻事由說(前述(1)即此類),犯罪成立條件說(前述(5)陳興良教授后將罪量要素看待為客觀處罰條件以及張明楷教授提出的客觀超過要素[5]即為此類);犯罪成立條件說又進一步分為還原說(主張將客觀處罰條件還原為違法或責任要素)和獨立要件說(客觀處罰條件是獨立于構成要件該當性、違法性和有責性的第四個犯罪成立要件);而處罰阻卻事由說與我國刑法理論的基本認知難以兼容,以此在犯罪成立條件說下進行論述,將其中“不法中立、罪責無涉”的稱為真正的客觀處罰條件,將“不法相涉、罪責無涉”的稱為不真正的客觀處罰條件,而絕大多數罪量要素歸屬于構成要件要素。最終在三階層理論中對罪量進行如下劃分:在構成要件該當性中的罪量構成要件要素、非典型的違法構成要件要素(客觀超過要素、不真正的客觀處罰條件),獨立于構成要件該當性、違法性、有責性的犯罪成立條件,即真正的客觀處罰條件[6]。在其構建的罪量體系之下,王彥強博士將盜竊罪的“數額較大”歸類為不法構成要件要素的作為行為量定的罪量因素的具體類型,對“數額較大”的定性實則同上述(2)的構成要件要素說。
  根據我國刑法第13條的規定,犯罪是依照法律應當受刑罰處罰的危害社會的行為,其中包括兩個特征,即社會危害性(不法)和依照法律應受刑罰處罰性(責任)[7]86,所以成立犯罪的行為必定值得科處刑罰,不存在成立犯罪但不具備刑罰處罰性的情形。犯罪構成征表不法與責任,行為符合犯罪構成是認定犯罪的唯一根據[7]99,因而客觀處罰條件與我國現有的刑法理論體系相抵牾,貿然引入只會使現有體系混亂復雜。
  成立條件說認為數額是犯罪成立標準,此說以數額標準為犯罪成立條件,不具數額標準時不成立犯罪,不同于發動刑罰權的客觀處罰條件說中的處罰阻卻事由說。黎宏教授認為此說的缺陷在于,犯罪成立不僅包括既遂也包括未遂,若犯罪未遂也處于分則個罪中,再適用刑法總則有關未遂犯處罰規定會出現矛盾 [8]。黎宏教授對此說的爭議點其實在于構成要件是否以既遂為模式的問題。周 悅:取得型財產犯罪中的“數額”問題探析——以盜竊罪為例湖北工業職業技術學院學報 2019年第2期 第32卷第2期
  按照既遂要件說,達到數額標準為既遂,反之未達到數額標準為未遂,這種觀點容易混淆罪與非罪的界限,應當說數額較大是界分一般違法與犯罪的標準,對于沒有達到數額標準情節顯著輕微的行為不作為犯罪論處,更不必說犯罪未完成形態了。黎宏教授認為,類似盜竊罪這種數額犯,其數額限制屬于該罪的既遂形態,存在相應的未遂形態。同時指出,“并非所有的盜竊未遂行為都構成刑法上的盜竊罪,只有當盜竊行為既未達到各類盜竊罪的數額要求,又不屬于‘情節顯著輕微危害不大的’未遂場合,才有可能構成應當受到刑法處罰的盜竊罪(未遂)?!睆钠浜笪恼撌鰜砜矗@里并非簡單的“未達到數額要求”,而是有行為“達到致使數額較大的財物被盜的危險程度”的限定[8],因而與上述既遂要件說仍有一定區別,其與構成要件要素說其實是殊途同歸,若說二者相異原因,究其根源同樣在于構成要件是否以既遂為模式的問題。如使用既遂模式的犯罪構成概念,只有犯罪既遂完全符合犯罪構成,如使用成立犯罪的最低標準意義上的犯罪構成概念,那么犯罪的特殊形態,都完全符合犯罪構成。兩種觀點并無實質分歧,只是因為使用了不同意義的犯罪構成概念而得出不同結論[7]331-332。
 ?。ǘ┍I竊罪的“數額較大”是構成要件要素,存在未遂
  筆者認為,數額較大是構成要件要素。構成要件是違法類型,構成要件要素的機能是表明行為的違法性,反過來說,所有表明違法性的要素,都是構成要件要素[5]。其一,數額是盜竊罪中行為對象特征的現實化表現,盜竊數額是否較大,是決定盜竊行為是否具有值得科處刑罰程度的違法性的重要因素?!胺刹焕頃嵥橹拢↙ex non curat de minimis)”,刑法總是規定和處理最嚴重的違法行為——犯罪[9],刑罰限制或剝奪行為人的人身自由甚至生命是最嚴厲的制裁方式,因而刑法必須具有謙抑性,不得動輒得咎,只有行為嚴重侵害或威脅了法益才有刑罰處罰的必要性。數額多數出現在財產犯罪和經濟型犯罪中,財產犯罪的對象——財物,作為財產犯罪的規范構成要件要素必須具有一定的價值,包括客觀價值和主觀價值。行為對象的有價值性是刑法保護的必要性的前提,刑法所保護的財產法益的價值通過一定數額體現出來,數額的多少關系到違法性的程度,關系到一般違法行為和犯罪行為的界分。其二,數額也是財產犯罪和經濟型犯罪中行為結果的具體表現。在行為涉及對物的侵害時,數額現實反映行為對法益的威脅或侵害結果是毋庸贅言的。   成立盜竊罪的基本犯,需要行為人對“數額較大”有認識。根據責任主義,行為人只應對能夠歸責于他的違法行為及結果承擔責任?!皵殿~較大”作為客觀構成要件要素,具有故意規制的機能,故意的財產犯罪,必須認識到客觀要素,責任是對自己所實施的違法行為的責任。如果行為人沒有認識到影響違法性程度的客觀要素,就不能令其對該違法事實承擔責任[3]416。這也體現出客觀處罰條件說對責任主義的背反。
  筆者認為盜竊罪的基本犯存在未遂。其一,通過解釋我國刑法條文,并未排除對基本犯未遂的處罰。外國刑法對未遂犯的處罰范圍進行了明文規定,因而對哪些罪名的未遂犯需要予以處罰是明確的,如《德國刑法典》第23條第1款規定“重罪的未遂一律處罰;對輕罪的未遂的處罰以法律有明文規定為限”[10]。日本刑法典第44條規定:“未遂犯的處罰,在本法分則的各個條文中規定”。但是我國刑法典只在總則的第23條中對犯罪未遂進行原則性規定,未在分則中予以明確。而司法解釋的相關規定又使得對未遂犯的處罰問題變得復雜。如2013年4月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(后簡稱《盜竊解釋》)第12條第1款規定,“盜竊未遂,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:(一)以數額巨大的財物為盜竊目標的;(二)以珍貴文物為盜竊目標的;(三)其他情節嚴重的情形?!绷钊擞X得只有當盜竊行為對象是數額巨大的財物或有其他嚴重情節時,盜竊罪的未遂犯才值得處罰,而數額較大并不存在未遂犯;只有刑法分則明文規定處罰未遂犯的才予以處罰。進而產生該司法解釋是注意性規定還是特殊規定的疑問。事實上,我國刑法分則絕大多數條文及司法解釋都未明確規定處罰未遂犯,但是諸如故意殺人罪、強奸罪等社會危害性大的嚴重犯罪并不會有人覺得其未遂不值得科處刑罰。刑法總則規定了一般原理、原則,分則的解釋要以總則為指導,從這個意義上說,我國刑法原則上處罰未遂犯。但實際上處罰具有例外性,必須實質性考察什么樣的行為在未得逞的情況下,其行為的不法與責任達到了值得科處刑罰的程度。根據保護法益的重要程度決定罪質的輕重,通常來說“罪質嚴重的未遂應當以犯罪未遂論處;罪質一般的未遂,只有情節嚴重時,才能以犯罪未遂論處;罪質輕微的未遂不以犯罪論處”[7]338。分析刑法及司法解釋,其并未排除對盜竊罪基本犯未遂的處罰,當盜竊數額較大財物未遂,但具有其他嚴重情節時,依然值得對盜竊罪基本犯未遂科處刑罰。上述《盜竊解釋》只是注意性規定。
  其二,從學理上看基本犯未遂的處罰根據。根據實質客觀未遂論,未遂犯的處罰根據在于發生了法益侵害的客觀危險性,該危險是“作為結果的危險”,即行為所造成的危險狀態。[8]結果不僅包括侵害結果還有危險結果,未遂犯對法益造成了現實客觀的危險結果,是一種危險犯。具體而言,當盜竊行為對數額較大的財物已經造成現實、緊迫的危險,但由于意志以外的原因而未得逞的才可能成立盜竊罪基本犯的未遂,即要造成數額較大行為對象的造成威脅的現實危險結果。在盜竊對象本不存在(不能犯)或者沒有達到數額較大的程度,行為根本不可能達到致使數額較大的財物被盜的危險程度時,不能成立未遂犯。刑法第13條“但書”規定“但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”,在這里有兩層含義:在我國二元制裁體系下,區分一般違法行為與犯罪行為,輕微違法的盜竊行為不科處刑罰;盜竊行為未造成數額較大的實害結果時,有其他嚴重的征表違法性的情節時,亦值得科處刑罰。
  綜上,盜竊行為對數額較大財物造成現實、緊迫的危險,由于意志以外原因而未得逞,且沒有情節顯著輕微危害不大的情況下,盜竊罪未遂犯值得科處刑罰。
  二、法定刑升格條件中的數額:數額(特別)巨大
  我國以往刑法理論及司法實踐中將法定刑升格條件一律看作是加重構成,張明楷教授首倡將法定刑升格條件區分為加重構成和量刑規則,引起了理論上的激蕩。
  1.行為類型標準說。張明楷教授認為刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化、進而導致違法性增加,并加重法定刑時,才屬于加重的犯罪構成;而單純的數額或數量(特別)巨大等只能視為量刑規則。其區分意義在于犯罪形態的認定與量刑,簡言之,加重構成存在未遂,量刑規則不存在未遂[11]。
  2.違法性標準說。柏浪濤博士在上述區分說基礎上,提出以構成要件違法性作為區分加重構成與量刑規則的實質標準,提供違法性的是加重構成,反之是量刑規則。前者需要貫徹責任主義,存在未遂、共犯及競合問題。盜竊罪的行為對象數額直接體現行為的違法程度, 因而“數額(特別)巨大”是真正的不法加重要素,存在未遂[12]。
  3.構成要件品質標準說。王彥強博士在區分說的基礎上,以構成要件特有的品質“違法性推斷機能、故意規制機能、犯罪個別化機能”為標準,區分加重構成和量刑規則。其中,具備所有上述品質的為“典型的構成要件要素”(與區分說無異),不具備上述品質的為“量刑規則”,數額(特別)巨大不完全具備上述品質,僅具備違法性推斷機能和故意規制機能,不具備犯罪個別化機能(非典型加重構成)。鑒于理論的一貫性(同樣表征違法程度,基本犯中的數額是構成要件要素),提倡將其作為罪量加重構成,因其是基于基本犯的危險性而升格法定刑,當基本犯未遂時不能成立加重犯的未遂犯[13]。
  根據張明楷教授的行為類型標準說,認為數額(特別)巨大與基本犯行為類型完全相同,只是違法性程度存在差異,因此只是單純的量刑規則。理由包括:其一,貪污罪與受賄罪共同適用《刑法》第383條的處罰條款,倘若認為第383條數額(特別)巨大是加重構成,則意味著受賄罪與貪污罪有著共同的加重構成,這種結論不成立,因而數額(特別)巨大只能是量刑規則[11]。在此論證邏輯下,未辨明加重構成與構成要件要素二者之真意,很明顯的是,加重構成要件實為在基本構成要件基礎上添加加重構成要件要素而形成,不可以將個罪的加重構成要件要素單獨剝離,兩相比較,難免有管窺蠡測之嫌。否則,故意傷害致人死亡、強奸致人死亡、搶劫致人死亡因共用了“致人死亡”情節,“致人死亡”就只能是量刑規則了,顯然難以令人接受。[13]其二,張明楷教授認為若將數額(特別)巨大看作是加重構成,那么當情節量化為數額時,存在數額(特別)巨大未遂,則會與“不存在情節嚴重未遂”相矛盾,因而將數額(特別)巨大作為量刑規則看待才能保持理論的一致[11]。按此邏輯,搶劫罪中的入戶搶劫、持槍搶劫等加重情節都只能是量刑規則,這顯然不合理。情節(特別)嚴重只是整體性評價要素,是對具體犯罪事實的整體評價,它本身是一個較為抽象的概念,因而在司法實踐中需要根據司法解釋指導實際操作。在對客觀事實進行評價時,不僅要考慮行為的性質、程度,還要考慮行為的形態,未遂是評價行為嚴重與否的因素、材料之一,是客觀事實的組成部分,即“未遂”是犯罪行為的未遂而非情狀嚴重的未遂,先有事實再有評價,換言之,不存在情節“嚴重”的未遂,但可以存在嚴重“情節”的未遂。其三,張明楷教授認為只有將數額(特別)巨大作為量刑規則,才能符合罪刑相適應原則。其舉例說明,選取假定的臨界數額上下的盜竊數額(A盜竊9萬元既遂,B意圖盜竊11萬元未遂),用以說明若數額巨大是加重構成,那么對A可能判處3至10年有期徒刑,而對B可能判處10年有期徒刑至無期徒刑,即使對B適用總則關于未遂犯的處罰規定,對B的處罰仍然會重于A。然而其認為B(危險)的盜竊行為的違法程度肯定輕于A(實害)。[11]上述盜竊罪行為對象的價值過于接近,倘若是價值相差懸殊的對象,如一臺手機和博物館里價值連城的古董,不一定能得出危險的不法小于實害的不法;而且,適用總則關于未遂犯的處罰規定,完全可能根據具體案情的情節輕重,適用減輕處罰的規定,而不至判處不均衡的刑罰;再則按照張明楷教授的觀點數額(特別)巨大只是量刑規則,對于意圖盜竊數額較大和數額(特別)巨大財物的未遂都只能適用基本犯未遂的刑罰,難免反而導致罪刑不均衡。   柏浪濤博士認為張明楷教授的行為類型標準說具有定型性,劃分結果不能形成對立排斥關系,表現為有的量刑規則要求貫徹責任主義,有的不需要[14],如取得型財產數額(特別)巨大就需要行為人主觀上的認識。為追求貫徹責任主義一致,其提出了以違法性標準,為違法性提供實質標準的是加重構成,反之是量刑規則。進而認為(單次)數額(特別)巨大增加了違法性,是加重構成,存在未遂形態[12]。但是法定刑升格的根據在于責任的加重(預防情節不可能成為法定刑升格的根據,法定刑升格是責任刑加重的體現),責任是對不法的責任,責任的輕重取決于不法的輕重[15]。因而所有的法定刑升格條件均體現為違法性的增加,單單以違法性為標準劃分加重構成和量刑規則,有失偏頗。
  其實柏浪濤博士已經同時認識到了數額(特別)巨大的兩個特質:需要行為人的主觀認識和增加違法性;也認識到了在討論數額(特別)巨大未遂問題時,責任主義優先于未遂形態,因而希望通過違法性標準的分類,說明數額(特別)巨大屬于加重構成,需要貫徹責任主義也進而有未遂形態。王彥強博士的構成要件品質說,其實就是用構成要件的故意規制機能和違法性推斷機能對數額(特別)巨大進行檢驗,認為其屬加重構成,因為無論是基本構成還是加重構成,都是構成要件,具有共同的品質,但又由于缺少犯罪個別化機能將其單獨作為罪量加重構成。筆者支持這種分類方式。認為數額(特別)巨大具有構成要件的故意規制機能和違法性推斷機能應當屬于加重構成,但由于其未改變犯罪行為類型,不具有犯罪個別化機能,因而不是典型的加重構成,只是罪量加重構成。
  但在數額(特別)巨大是否存在未遂問題上,筆者認為數額(特別)巨大存在未遂,在此對王彥強博士的觀點提出幾點質疑。其一,王彥強博士認為,相較于典型的罪體加重構成(以基本犯罪構成上附加的特別要素的實現作為加重法定刑適用條件),若存在數額(特別)巨大的未遂,那么作為法定刑升格條件的數額(特別)巨大就從客觀的實害事實轉換為可能盜竊數額(特別)巨大財物的危險狀態,這種“危險的可能”與“客觀的存在”是有區別的[13]。筆者認為,該觀點與客觀未遂論不相符合。根據客觀未遂論,未遂犯的處罰根據在于發生了法益侵害的客觀危險性,這里的危險是作為結果的危險,包括危險結果和侵害結果,而不是抽象的、可能的危險。該觀點沒有認識到當行為人在對數額(特別)巨大財物有認識并對數額(特別)巨大的財物造成現實緊迫的危險時,該危險已現實化為一種危險結果時(而非一種危險的可能),這種危險結果的未遂,值得科處刑罰。其二,王彥強博士認為《盜竊解釋》第12條第1款規定的是盜竊未遂行為達到可罰違法程度、成立犯罪的客觀標準,如果又作為加重法定刑的升格條件,有違禁止重復評價原則[13]。主要分歧在于對《盜竊解釋》該條款是注意性規定還是特殊規定的認識,筆者認為是注意性規定,并在前述數額較大的基本犯是否存在未遂的原因中予以說明。其三,王彥強博士認為加重數額是在基本犯數額上量的提升,是以基本犯結果危險性為基礎的,基本數額是加重處罰的依據。因而行為人意圖盜竊數額(特別)巨大的財物而未得逞且基本犯未遂時,不能成立加重犯未遂[13]。他認為加重數額和基本數額性質相同,存在包含和被包含關系,所謂的“沒有基本數額,也就喪失了加重的依據”,這里實際上是相當于沒有達到基本數額的“量”自然無法達到加重數額的“量”,該表述中已傾向性地將加重數額等同于量刑規則了,將實害結果與危險結果相混淆。但是沒有達到基本數額的“量”不代表沒有對數額(特別)巨大的財物法益造成危險。根據客觀未遂論,只要行為對數額(特別)巨大財物的法益造成了現實、緊迫的危險,應當成立數額(特別)巨大的未遂,這也符合數額(特別)巨大作為加重構成,需要貫徹責任主義,存在犯罪未完成形態的特征。
  同時,王彥強博士只判斷了意欲對數額(特別)巨大的財物實施侵害行為,但實際上分文未得或所得數額較小的情況。未進一步分析,倘若只侵害了數額較大財物,即基本犯既遂,加重犯未遂的情形,按王彥強博士的觀點只能定數額較大的既遂,筆者認為數額(特別)巨大是加重構成,應當認定該行為構成數額較大的既遂和數額(特別)巨大的未遂,從一重處罰。《盜竊解釋》第12條第2款規定的“盜竊既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度的,依照處罰較重的規定處罰”應屬此類情況。對于多次盜竊,既有數額較大既遂又有數額(特別)巨大未遂,根據一罪一刑的原理,同種數罪原則上應數罪并罰。
  三、結語
  取得型財產犯罪中的數額問題一直是困擾理論和實務界的重點和難點,特別是作為犯罪高發的盜竊罪,我國對該罪的法定刑規定檔次多,法定刑幅度大,對其數額的判斷及認定,關系行為人的定罪量刑以及社會秩序的穩定。其中,對盜竊罪犯罪未完成形態的研究是盜竊數額認定的基礎。需嚴格把握三點:其一,數額在財產犯罪中的特殊機能,即其表征違法性,具有客觀構成要件要素地位,盜竊數額較大的財物未得逞(對數額較大財物造成現實緊迫危險且不屬于情節顯著輕微危害不大情形的)可以構成盜竊數額較大的未遂;其二,要嚴格堅持客觀未遂論的觀點,在盜竊行為對數額(特別)巨大財物造成現實緊迫危險,且對該危險結果值得科處刑罰時,出于對法益的保護,沒有理由不承認數額(特別)巨大的未遂;其三,盜竊罪法定刑幅度大,要堅持罪刑均衡原則,綜合考量行為人的犯罪情節,合理運用總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定,客觀全面評價,防止量刑畸輕畸重。
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  Abstract:There are a large number of crime-volume factors under the qualitative and quantitative legislative model in China, especially in property crimes and economic crimes. The “relatively large amount” in larceny determines the degree of illegality of the criminal, which is a constitutive element, existing attempted offense. “(Extremely) huge amount” has deliberate regulation function and illegality inference function, but it does not have individualized function of crime, which is aggravated constitution of crime-volume. If the perpetrator attempts to steal (extremely) huge amount of property without success, it constitutes the attempted offense of (extremely) huge amount. The same act of larceny having both attempted offense of relatively large amount and accomplished offense of (extremely) huge amount, should be punished in felony. Many times of larceny having both attempted offense of relatively large amount and accomplished offense of (extremely) huge amount, according to the principle of one crime and one sentence, should be cumulatively punished .
  Key words: larceny; relatively large amount; (extremely) huge amount;aggravated constitution; sentencing rules; attempted offense
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