創造性評判中技術領域的考量
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摘 要：創造性評判過程中，應當首先考慮技術領域相同或相近的現有技術作為評判的基礎，然而在實際審查過程中，對于技術領域如何把握卻沒有統一的觀點，仍存在一定主觀性。文章試圖從技術領域的考慮因素進行分析，試圖通過應用領域和功能領域兩個角度，并結合具體案例淺析在創造性評判中技術領域該如何考量。
關鍵詞：創造性；最接近的現有技術；技術領域
中圖分類號：T-18 文獻標志碼：A 文章編號：2095-2945（2019）21-0013-02
Abstract： In the process of creative evaluation， the same or similar existing technology in the technical field should be considered as the basis of the evaluation. However， in the actual review process， there is no unified point of view on how to grasp the technical field， and there is still a certain degree of subjectivity. This paper attempts to analyze the factors considered in the technical field， and tries to analyze how to consider the technical field in the creative evaluation through two angles： the application field and the functional field.
Keywords： creativity； closest to existing technology； technical field
引言
創造性評判是專利審查的難點之一，“三步法”作為創造性評判的通用方法被廣泛使用。我國創造性評判所采用的“三步法”式審查基準建立在“最接近的現有技術”基礎上，圍繞“最接近的現有技術”進行邏輯演繹[1]。但是在審查實踐中，對于“最接近現有技術”的選取過程中技術領域該如何考慮往往存在爭議。
《專利審查指南》中指出，發明或實用新型的技術領域應當是要求保護的發明或實用新型技術方案所屬或直接應用的具體技術領域，而不是上位或者相鄰的技術領域，也不是發明或實用新型本身。例如，一項關于挖掘機懸臂的發明，其改進之處在于將長方形懸臂截面改為橢圓形截面。其所屬技術領域可以寫成“本發明涉及一種挖掘機，特別涉及一種挖掘機懸臂”（具體的技術領域），而不宜寫成“本發明涉及一種建筑機械”（上位的技術領域），也不宜寫成“本發明涉及挖掘機懸臂的橢圓形截面”或者“本發明涉及一種截面為橢圓形的挖掘機懸臂”（發明本身）[2]。
指南進一步指出在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或接近的現有技術。然而指南中的規定僅僅是在申請文件撰寫時的要求，對于創造性判斷過程中技術領域該如何確定沒有明確規定。在實際判別過程中，我們常把技術領域分為應用領域和功能領域兩種，所謂應用領域是指技術方案的用途，也就是技術方案的使用領域，而功能領域是指技術方案本身具有的特性功能。例如一種活性炭，其應用領域可以是空氣凈化領域，也可以作為催化劑的載體，而其功能領域則是比表面積大、吸附性能強的材料領域。
但是有的觀點認為最接近現有技術只需考慮應用領域相同的現有技術，而另有觀點則認為功能相同的現有技術同樣能夠作為改進的基礎。事實上，最接近現有技術的選取之所以應優先考慮技術領域相同或接近的現有技術，其原因在于，技術領域是發明產生的土壤，存在于相同或相近的技術領域的發明創造，經常面臨相同的技術問題需要解決，并常應用相同或類似的技術手段[3]?？梢姡_定技術領域最直接的依據就是技術方案的用途，這意味著，最接近的現有技術經常存在于與發明相同或相近的應用領域中，即應用領域相同的現有技術。也就是說，遵循應用領域優先，功能領域次之的原則。那么應用領域不同是否就不能作為評判現有技術的基礎呢，筆者認為，創造性評判過程中，不僅要考慮應用領域相同同樣也需要考慮功能領域相同的現有技術。本文將結合以下案例對此作一點粗淺探討。
1 案例分析
某案涉及一種光生陰極保護的Bi2S3/TiO2的復合光陽極，其對現有技術的改進點在于：采用光敏劑Bi2S3來敏化TiO2從而提高Bi2S3/TiO2的復合光陽極可見光響應水平。該Bi2S3/TiO2的復合光陽極應用于光生陰極保護，從而獲得很好的光生陰極保護性能。
現有技術1公開了一種光生陰極保護的TiO2光陽極，并沒有公開采用光敏劑Bi2S3來敏化TiO2，但是現有技術1與本案應用領域一致。
現有技術2公開了發電體系的Bi2S3/TiO2的復合光陽極，采用光敏劑Bi2S3來敏化TiO2從而提高Bi2S3/TiO2的復合光陽極可見光響應水平。但是，其應用領域屬于發電體系，發電體系與光生陰極保護屬于完全不同的應用領域。但是，現有技術2同樣為Bi2S3/TiO2的復合光陽極，其具有類似功能和性質，與本案的功能領域是一致的。
如果按照應用領域優先的角度來確定最接近現有技術，由于現有技術1與本發明的應用領域相同，在以現有技術1作為最接近現有技術時，其可能面臨同樣的技術問題，本領域技術人員在現有技術1進行改進的難度較小，而現有技術2與本發明的應用領域不同，其在改進時可能會面臨不同的技術問題，改進的動機不明確，改進的難度較大?；谶@一點，選擇對比文件1作為最接近現有技術更為合適。
而如果從發明構思本身出發，本發明要解決的技術問題是提高光陽極的可見光響應水平，采用的關鍵技術手段是采用光敏劑Bi2S3來敏化TiO2，技術效果是可見光響應水平得到了提高，與本案發明構思相同的顯然是對比文件2。如果從發明構思的角度考慮，對比文件2顯然更適合作為最接近的現有技術。 針對這種情況，筆者認為，在創造性評判過程中，技術領域的劃分不是機械、僵化的，應同時關注背景技術、技術問題、目的、用途、功能和技術構思等，也就是應該從發明總體上進行把握。具體到本案，本案中通過光敏劑Bi2S3來敏化TiO2來提高可見光響應水平，由于可見光響應水平的提高，光陽極的光生陰極保護效果得以提高?？梢姡景傅木唧w改進點是在于對于TiO2光陽極功能層面的改進，應用層面效果的提升得益于功能層面的改進。也就是說，本案改進的核心還是在于TiO2光陽極材料本身的性能提升，材料本身的性能提升，其應用的效果自然提升了，而與其具體應用環境關聯性不大。
現有技術1雖然與本案屬于同樣的應用領域，但是并不涉及對TiO2光陽極的改進，也就是并沒有公開本案的核心；而現有技術2雖然與本案不屬于同樣的應用領域，但是其同樣存在這提升TiO2光陽極可見光響應水平的需求，并且公開了本案的核心，不管光陽極是應用于現有技術1中的發電體系還是本申請光生陰極保護體系，其作用原理都是相同的，均是利用光陽極在光的作用下使得電子和空穴分離產生光生電子，只是本發明的光生電子的受體是被保護的對象，而現有技術1的受體是陰極材料。從這一點來看，現有技術2作為最接近的現有技術反而更為合適。
作為同樣的分析思路，如果說本案的改進點在于TiO2光陽極應用于光生陰極保護過程中特有的技術問題，并針對其進行改進，也就是說本案的改進點在于應用層面。那么，現有技術2由于屬于不同的應用領域，不可能面臨本案中光生陰極保護領域特有的技術問題，本領域技術人員是無法從現有技術2作為起點進行改進，也就是說，這個時候以現有技術1作為最接近的現有技術就更為合適。
2 結論
“最接近的現有技術”是指與發明最密切相關的一個技術方案，以“最接近的現有技術”為基礎，對其進行改進以獲得請求保護的發明時需要克服的技術障礙最小。在“最接近的現有技術”確定過程中，需要從技術領域出發劃定選取的范圍。一般而言，遵循應用領域優先，功能領域次之的原則，但是發明與現有技術所屬的應用領域是否相同或相近并不對最接近的現有技術的確定構成絕對的限制。在很多情形下，還應當全面考慮背景技術、技術問題、目的、用途、功能和技術構思多個方面。一般來說，如果說發明涉及的核心改進在于功能層面，現有技術與發明屬于同樣的功能領域，二者基于同樣的技術原理、以相同或相近的技術手段利用相同的功能解決相同或相似的技術問題，而不涉及在具體應用時的改進，只是在具體應用時選擇不同的應用環境，該功能領域相同而應用領域不同的現有技術同樣能夠作為改進到本發明的基礎。如果說，發明涉及的核心改進在于應用層面，則應優先考慮應用領域相同的現有技術，功能領域相同的現有技術不建議作為改進發明的基礎。
參考文獻：
[1]王曉東，等.創造性評判中技術領域對技術啟示的影響[J].審查實務，2014，20（8）.
[2]中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南[M].北京知識產權出版社，2010.
[3]李越，等.創造性評判中最接近的現有技術的確定[J].審查實務，2017，23（11）.
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