“抽屜協議”的風險防控分析
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摘要：目前中國上市公司通過“抽屜協議”操縱公司違規擔保的現象十分嚴重，這不但直接損害了上市公司經濟利益，由此引發的股價雪崩也直接毀滅了中小股東的財富，同時違規擔保的亂象還會對整體經濟形成巨大風險。本文通過對相關上市公司的“抽屜協議”違規擔保案例進行分析，剖析上市公司違規擔保行為的原因和動機以及由此帶來的金融鏈式風險，并提出相關政策建議。
關鍵詞：上市公司抽屜協議金融風險
DOI：10.19766/j.cnki.zgzqqh.2019.01.011
一、引言
目前中國A股上市公司中，大股東通過“抽屜協議”違規擔保行為非常常見。所謂“抽屜協議”是指實際控制人，即大股東與資金出借方簽訂的私下協議，沒事的時候放在“抽屜”里，除了協議雙方外人并不知情;一旦出現擔保違約就拿出來，因為合同簽字蓋章完備，同樣具有法律效應。據統計，連續兩年虧損的上市公司中70%存在大股東違規擔保;在已退市的上市公司，其經營失敗的重要原因就是控股股東的“抽屜協議”暗保行為，即在未對外公開、未經過股東大會決議的情況下，上市公司控股股東或實際控制人私自用公司法定代表人的身份，以“抽屜協議”方式形成的擔保合同。上市公司大股東操縱的暗保合同嚴重影響了我國資本市場的發展，大股東通過他們的控制權侵占中小股東利益、瘋狂進行冒險投資的行徑不僅直接造成上市公司價值受損，打擊中小投資者的投資熱情，進而間接阻礙我國證券市場的有序運轉。更為嚴重的是，如果越來越多的資本流入問題大股東手里進行冒險投資，更不利于社會資源的優化配置，甚至會引起經濟動蕩。
為了解決上市公司中普遍存在的違規擔保問題，中國證券監督管理委員會早就出臺了《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》等通知。但是有些大股東仍然鋌而走險，追逐更大的利益，全然不顧公司承受的巨大風險，而資金出借人，亦欣然接受這種違規擔保模式。其原因何在？應怎樣從源頭防范和化解呢？這正是本文研究的動機所在。
二、案例分析
當上市公司股份集中在某一位股東或某幾位股東手中時，大股東就對公司有著絕對控制權和獲取信息優勢，而這容易使大股東與中小股東之間產生信息不對稱。在擁有信息優勢和控制權優勢的條件下，如果沒有有效的內部管理和外部監管，大股東一有動機就會通過各種方式侵占中小股東的利益。市場上最常見也是極為隱秘的就是通過“抽屜協議”的方式來為母公司或關聯方提供擔保，讓上市公司為其債務提供連帶保證責任，這種暗保操作就是一顆定時炸彈，一旦引爆炸毀的是整個上市公司和其他中小投資者。2018年4月28日，*ST天業（600807）發布了2017年年度報告，瑞華會計師事務所出具了一份《非標審計意見專項說明》，表示無法證實公司對外借款、其他應付款余額、對外擔保金額共計52.36億元資金的去向，公司面臨著被實施退市風險警示。
另外，"ST天業一共存在68.8億元的暗保數額，這其中，既涉及個人借款，又存在諸多機構存款，這些機構包含了銀行、證券、信托、融租、小貸、互金等各種各樣的平臺，存在嚴重的風險隱患（見下表）。
上市公司這樣巨額的擔保合同不僅給公司本身經營管理、公司中小股東的收益帶來風險，更會對牽涉其中的金融機構產生較大的影響。首先，一旦資金借款方無法按時還清款項，"ST天業就要承擔連帶責任，擔保合同就會變成上市公司的實際債務。更為嚴重的是，如果公司無法還清款項，借款方也不愿意進行展期，則有可能對上市公司提起訴訟、凍結股份。事實上，*ST天業也已經面臨多起訴訟，公司公告顯示，中航信托等機構已經提起了訴訟并對相應股份進行了凍結。公司股價正因為這一系列事件一落千丈，從光環加身的“360概念龍頭股”，到26個連續跌停，股價重挫80%，*ST天業只用了短短兩年時間，9.24萬名投資者被坑殺其中，欲哭無淚。另外，"ST天業的巨額暗保合同牽涉了數十家當地的金融機構，天業資不抵債倒下了，這一筆筆借款就會成為壞賬，影響金融機構的放款能力，從而導致整個地區的融資能力受到影響。一位當地的金融系統相關人士就表示“為了解決天業的問題，我們已經投入了大量人力、物力、財力”。
再看一個最高法的判例。2011年9月6日，借款人西寧市國新投資控股有限公司（以下簡稱“國新公司”）與出借人周亞簽訂一份《借款合同》，約定借款金額為1億元，借款期限為4個月。同時，國新公司控股的青海賢成礦業股份有限公司（以下簡稱“賢成礦業公司”）與周亞簽訂了《保證合同》，為周亞與國新公司簽訂的《借款合同》項下的債權提供保證擔保，保證方式為連帶責任保證。隨后，借款期限屆滿后，國新公司未依約償還借款本金和利息。賢成礦業公司也沒有承擔保證責任。2012年6月8日，周亞向湖北省高級人民法院提起訴訟。原來此份賢成礦業公司簽署的《保證合同》是未通過股東大會決議的，完全是控股股東國新公司一手操縱的“暗?！焙贤?
通過賢成礦業公司在訴訟期前后的股價走勢圖，可以發現在這期間公司的股價發生了劇烈波動，從最高9.85元跌到最低3.13元，對上市公司市值和中小股東財富產生了巨大損失。再看這份違規操作的《保證合同》是否有效呢？答案是肯定有效的。最高人民法院《周亞與青海賢成礦業股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛：二審民事判決書》中認為：公司作為不同于自然人的民商事主體，其法定代表人的行為即是公司的行為。即便法定代表人行為越權，賢成礦業公司也只能通過內部追責程序維護自己的權利，而非主張擔保行為無效。2011年9月6日，雙方簽訂的《保證合同》，由賢成礦業公司法定代表人簽字并加蓋有公司印章，2012年1月8日賢成公司出具的《承諾保證函》，亦加蓋有賢成礦業公司印章，賢成礦業公司對簽名和印章的真實性均無異議。
從國家的法律法規來看，雖然《公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！钡窃摋l款并未明確指出：若公司違反上述規定簽署對外擔保合同，則這份擔保合同無效;而且未規定公司以外的第三人對此負有審查義務，所以此條規定并不影響周亞與賢成礦業公司《保證合同》的合同效力。 需要注意的是，一定要嚴格區分公司的對內關系與對外關系，否則會損害交易安全。《公司法》第十六條規定是屬于公司對內的程序性規定，簽訂擔保合同有沒有或者股東大會的決議，對外簽訂合同的法律效力是毫無影響的。所以，大股東的這種暗保操作大大提高了上市公司的經營風險，給公司埋下一顆定時炸彈，一旦引爆對公司來說就是滅頂之災，并且嚴重損害了其他中小股東的利益。
最后，賢成礦業公司還是要承擔國新公司債務的連帶責任，這是由控股股東國新公司一手操控的，卻給上市公司和中小股東造成了巨大損失。根據賢成礦業公司披露的2012年年度報告，正是由于公司控股股東國新公司的違規擔保操作，致使公司卷人多起訴訟案件，部分公司資金被司法凍結，對公司的正常生產經營造成了嚴重影響，同時被青海證監局立案調查。更為嚴重的是，擔任公司2012年度審計工作的眾環海華會計師事務所有限公司出具了無法表示意見的審計報告，上海證券交易所將對上市公司股票實施退市風險警示即“*ST"，即賢成礦業公司將被實施退市風險警示，對上市公司來講是災難性打擊。
大股東違規擔保引起的金融風險會對上市公司、證券市場乃至整個行業產生實質損失。首先，這種暗保合同一旦爆雷，會對上市公司形成巨額負債，甚至公司的賬戶會被銀行凍結，嚴重影響公司的正常經營。然后，上市公司的違規擔.保會被證監會立案調查，導致無法進行重組并購，并有可能被摘牌、退市。同時，上市公司的股票也會隨著違規擔保的敗露而暴跌，而那些廣大無辜的中小股東損失慘重。因為侵害人（大股東）走到這一步已經早就資不抵債處于破產狀態，中小股東的賠償也無從說起了。最重要的是上市公司是我國企業的精英，信譽高，體量大，上下的牽涉廣泛，可謂牽一發而動全身。這一環節出現問題往往會導致整個產業以及相關銀行等債權人受到巨大損失。如果此類上市公司數量不斷擴大，甚至會引起經濟動蕩。這么大體量的經濟體系出現問題，隨之而來的就是員工就業等一系列社會問題。
三、成因分析
?。?）從大股東的主觀層面來看，控股股東對上市公司有絕對的控制權，使得大股東擁有對公司重大經營決策的表決權和關鍵管理人員的決定權，從而使大股東容易操縱管理人員造假財務報表和公司狀況，造成大股東與中小股東之間的信息不對稱。這樣一來，為了獲取自身更多的利益，大股東可以輕而易舉地侵占中小股東的權益。
?。?）從外部的監管和法律層面來看，對于那些大股東盜取公司法人地位、違規操作的擔保合同，在法律上仍舊有效應，即使提出訴訟，法院也一般會判合同有效。因為在簽訂合同時，大股東代表了上市公司法人地位，那么簽訂的任何合同都是有法律效應的。即使大股東所簽訂的協議存在違規操作、沒有通過股東大會的投票，這是公司內部的管理問題，對合同有效性沒有任何影響。此時，不知道真實內情的中小股東卻要為大股東的過失埋單，因為違規擔保爆雷，股價雪崩，而損失慘重。
?。?）從客觀因素看，融資難也是大股東冒險進行違規擔保的重要原因。當外部融資市場出現融資成本高、融資困難時，上市公司母公司或其他關聯方又急需資金，用上市公司的名義做擔保則可以幫助大股東及時籌到資金，即使知曉這是違規操作，為了解決自身的燃眉之急也會鋌而走險。而這種操作往往牽涉多家金融機構，銀行、證券、信托等，如果借款方無法按時還清款項，不但上市公司和中小股東的利益會受到侵害，牽涉其中的金融機構也面臨著損失。為了及時收回款項，出借方可能放棄部分利息甚至是本金，而這種違規擔保更會加劇融資市場的不景氣。
四、結論與建議
由上可知，由“抽屜協議”引起的上市公司大股東違規擔保問題非常突出，而這極大危害了上市公司的正常經營管理和中小股東的權益，更會打擊中小投資者的投資熱情，進而間接阻礙我國證券市場的有序運轉。為進一步減少上市公司大股東違規擔保問題，以下給出幾點政策建議：
?。?）提高上市公司對外擔保信息披露有效性。證監會及交易所在日常監管中，一定要督促上市公司定期披露對外擔保信息，包括被擔保方的相關信息、對外擔保的理由，引導上市公司建立相應的風險評估和控制制度，同時，上市公司要定期關注被擔保方的財務狀況，評估被擔保方的還款能力。
（2）加強中介機構對上市公司對外擔保的監督作用。要重點關注以上市公司名義為母公司、控股股東及其附屬企業的債務融資提供擔保;擔保金額巨大，所擔保的債權期限過長，擔保風險超出其正常的承受能力;上市公司擔保事項信息披露以及其他違規擔保等情況。
（3）對《合同法》中關于上市公司對外擔保行為做更為嚴格的規制。目前《合同法》規定中合同并不因違反規章的強制性規定而無效。而2017年12月7日，在《中國證券監督管理委員會、國務院國有資產監督管理委員會關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》已經對上市公司做出相關修訂。因此應該修改《合同法》與上述通知一致，比如將股東大會表決關聯擔保事項的股東表決權排除制度擴大到了公司股東、實際控制人的關聯方。
參考文獻
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