論設區的市政府規章的范圍和限制

來源:用戶上傳      作者:

　　 摘 要：設區的市行政立法是指具有地方立法權的設區的市的行政機關制定規章的行為，規章的內容既有正面范圍的規定，也有反面禁止的限制。地方政府規章范圍和邊界的設定，在維護國家法制統一的前提下，應當同時注重不同地方的差異性。邊界的標準可以是確定的，但是標準的設定應當是靈活的，在方法論的層面，可以以激活規范性文件裁決機制，在行政法領域應用不確定法律概念以及適用成本效益分析方法等，以期更好地提升設區的市規章的社會效果和維護全國法制統一。
　　 關鍵詞：行政立法;設區的市政府規章;法規范性文件裁決機制
　　 中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）04 — 0143 — 05
　　 一、設區的市行政立法范圍與限制
　　 （一）設區的市行政立法
　　 1.設區的市行政立法概念
　　 設區的市行政立法是指具有地方立法權的設區的市的行政機關制定規章的行為，它既是一種準立法行為，也是一種抽象行政行為，制定的規章具有抽象性，在一定范圍內的普適性，規章在內容上具有地域特色，制定程序上較為靈活，運用的多為行政方面的技術。而由于規章制定程序的靈活性也導致規章的不嚴謹，容易出現于上位法相抵觸或者減損公民權利、增加義務的情況。因此在設定行政立法范圍與限制外延上，既要根據地方的不同情況充分發揮規章對地方事務的調節作用，發揮行政立法的自主能動性，也有必要限制規章制定的自由隨意性，防止規章內容減損公民、法人，或者其他組織的權利，增加其義務，或者抵觸上位法等。
　　 （二）設區的市行政立法的法律依據
　　 1.正面范圍的依據
　　 （1）設定性內容
　　 從文義上看，設區的市行政立法的新設內容，應當是本行政區域的具體管理事項，具體管理事項限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面。列舉類目的后兩者文義較為清晰，但“城鄉建設與管理”的語詞非常模糊，可以涵蓋的內容非常之多，對該項的解釋，如果運用文義解釋不能很好明確，則需要運用其他法律解釋方法或者價值判斷，利益衡量等方式進行明確。
　　 從立法目的上看，如果一部法律制定的較早，年代較為久遠的，由于社會的不斷發展，時代變遷，導致當時制定法律的目的可能不再是當下該法律的立法目的。但是如果是新制定的法律，那么立法者立法目的仍然具有較高價值，是理解與適用法律的權威依據。黨的十八屆三中全會明確提出要逐漸增加有地方立法權的較大的市的數量，十八屆四中全會進一步明確提出依法賦予設區的市地方立法權。也就是要在中央統一領導之下，通過修改法律使地方的主觀能動性得到積極發揮。地方立法的主體范圍擴大，但設區的市立法的權限范圍則有了更多限制。地方人大立法與地方行政立法是相伴而生的，將行政立法的主體從較大的市擴充到設區的市的目的，與將立法權賦予設區的市的目的是相通的。因此在一項設區的市行政立法的草案無法納入列舉項后兩者時，是否能夠將其解釋為“城市建設與管理”，可以結合立法法的立法目的進行判斷。此外，一項規章是否合法，僅僅依據立法法對它設定范圍的規定還不夠，根據立法法規定，規章不得與上位法相抵觸的，應當以上位法為準。
　　 （2）執行性內容
　　 規章的制定主體是行政機關，執行是行政機關的主要職能，執行性也是行政機關的天然屬性。從國務院的部門規章，到省級政府規章，都深深地打上了執行性的烙印。根據《立法法》第82條第2款①的規定，地方政府規章可以規定的執行性事項包含兩方面內容：第一，該規章有相應上位法。第二，制定該規章的目的是執行上位法。
　　 2.反面限制規定
　　 所謂范圍，就是設區的市行政立法的權限大小，即什么樣的事項可以指定規章，屬于一種立法權的下放。有權力就必有限制，所謂限制，是指設區的市行政立法范圍的邊界，以及受到的監督等作用在地方立法權限擴張趨勢之上的的阻力?！读⒎ǚā穼π姓⒎ǖ南拗瓢ㄈc：第一，規章的內容不得與上位法相抵觸，第二，規章設定不得減損公民法人及其他組織權利，增加其義務。第三，是對規章時效的限制，規章實施滿兩年之后，仍然需要繼續適用規章內容的，應由該地方的人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。
　　 3.法條中“等”的含義
　　關于“等”字的解釋，即是“等內等”還是“等外等”的問題，全國人大常委會委員、法工委原主任李適時認為，從立法者目的的角度出發，應是等內等，不宜再做更寬泛的理解。在地方立法工作中，如果出現無法判斷是否屬于列舉事項的內容，則可以與上級人大法工委進行溝通，從而確定立法工作如何進行。
　　 二、設定范圍與限制的原因
　　 設區的市的立法權的放開，實質上是中央將立法權下放。新中國成立以來，地方立法權的發展經歷了擴張和縮減又擴張的幾個階段，地方立法權下放到那一層級，地方立法的內容可以涉及到哪些方面，是隨著社會的發展不斷變化的。就目前的中國國情來說，地方立法的不斷擴張是一個趨勢，伴隨立法權的下放而來的就是行政立法權的同時下放。如果中央立法無法解決地方的千差萬別的問題，而地方立法又無權對這些事情做出規定，那么就會導致立法空白，不利于法治社會的建設。
　　 （一）設區的市行政立法應當設定正面范圍
　　 設區的市立法的地域性是《立法法》明文表述的，法律中適用的具體語句表述為“地方性事務需要”和“本行政區域的具體行政管理事項”。因為各個地方的實際情況不同，因此對于地方制定規章的內容應當根據各地情況，對設定范圍中的幾項列舉性內容作目的性限縮或者目的性擴張，依據具體情況，平衡地方自主立法差異和全國法制統一的關系。有學者提出，從根本講，法律內生且自發的，也就是完全地與地方的經濟社會的實際發展情況相結合的產物，所以這就更多的要求立法者根據當地的歷史文化和經濟發展狀況等社會因素來規劃地方法規，而不是僅僅從法規發學和道德倫理等角度進行推導。②客觀存在的社會關系是規則存在的基礎，規章屬于社會調整規則的其中一種，地方立法權本身適用的范圍局限于具體的地域。 　　 執行性和臨時性本是規章的天然屬性，但是社會情況變化迅速，新生事物不斷地出現，地方人大立法的壓力較大，如果不能及時立法，某些事物將會陷入無法可依的情況。這也就是《立法法》規定的“條件不成熟”和“行政管理迫切需要”。因此規章就可以發揮優勢——制定主體的行政管理技術，制定程序的便捷，和規范內容的具體以及實施上的高效——這些特質都彌補了地方性法規的不足。
　　 （二）設區的市行政立法應當設定限制的原因
　　 我國是一個行政大國，行政立法的數量在我國一直處于上升的狀態，并且許多地區大有紅頭文件主導行政的狀況。所謂紅頭文件，在行政法體系中只不過是最低效力的行政規范性文件，但行政機關及其容易利用這類行政立法侵害公民法人及其他組織的合法權益，濫用職權的行為層出不窮。
　　 規章與行政規范性文件類似的特點是，它設定的權利義務具體，對公民的權利義務影響更為細致，但制定的程序相較于法律法規，效率速度有余，公平公正不足。并且各地的法制建設工作進展不同，一些法制建設薄弱的地區如果一味地對規章設定內容的做擴張性解釋，很可能造成侵害公民合法權益的后果。再者，行政法作為作為公法，限制國家權利，保障公民權利本來就是其應有之意，但是在《立法法》中明文作出規定限制規章內容減損公民權利，可見原先較大的市政府制定的規章在實踐層面確實出現了減損公民權利的現象。為了避免我國的一些地方的立法機關和行政機關為了保護地方利益，放棄應盡的監督義務，而導致規章侵害了公民的合法權益，因而對地方行政立法權進行限制是必要的。
　　
　　 三、設區的市行政立法實踐和存在的問題
　　 （一）新增設區的市行政立法實踐——以溫州市行政立法為例
　　 自立法法修改之后，溫州市頒布了6部地方性法規，分別是《溫州市電梯安全條例》，《溫州市危險住宅處置規定》，《溫州市城市綠化條例》，《溫州市物業管理條例》，《溫州市制定地方性法規條例》，《溫州市市容和環境衛生管理條例》《溫州市文明行為促進條例》和2部地方政府規章，是2017年5月施行的《溫州市區國有土地上房屋征收與補償辦法》和2018年10月施行的《溫州市居住房屋出租安全管理辦法》。
　　 市政府對于市區國有土地上房屋征收與補償的問題，為什么是制定政府規章，而不是像其他的諸如電梯安全等問題一樣出臺地方性法規做了解釋。溫州市政府回應稱制定了政府規章是因為地方立法的條件還沒有成熟，但行政管理有迫切需要，且直接援引了《立法法》的法條原文?！读⒎ǚā返囊幎ū砻鞣ㄒ幒鸵幷碌臋嘞拊谀承┣闆r下有重合的范圍，但這種重合的范圍是有條件的。首先，制定規章的前提基礎是行政管理的迫切需要;其次，規章是有期限的，實施滿兩年的規章仍然需要繼續適用的，應當制定法規。但是為何說條件不成熟，什么是行政迫切管理需要，政府都并未作出解釋。筆者認為，“行政管理迫切需要”可以從兩方面來理解，第一，是時間上的緊急性，當下已經由于某個領域立法的空白而導致社會秩序混亂，而又來不及制定法律的，可以先制定規章。第二，是規章適用的普遍性，該行政管理事項應當是具有普遍性的，是要求這個地區普遍遵守且反復適用的，而不是個別性的。這也是抽象行政行為的特點之一?！稖刂菔袇^國有土地上房屋征收與補償辦法》施行已經超過一年，但在溫州人大的2018立法工作計劃中①并沒有關于該規章相應地方性法規的審議項目或者是預備項目，調研項目，該規章實施滿兩年是否會依照立法法的規定或轉化為地方性法規或者到期而實效，還無法確定。而且鑒于實踐中大量的“過期”規章仍然實施的現象，該規章是否會出現這種狀況也無法確定。
　　 （二）原有較大的市行政立法實踐——以洛陽市為例
　　 以洛陽市為例，洛陽的政府規章的到期廢止情形?！读⒎ǚā逢P于規章兩年有效期的規定是否對已經制定的規章具有溯及力，筆者認為是沒有溯及力的。因為根據舊法的規定，較大的市制定出來的規章很多已經超過兩年，如果適用新法使這些規章立刻歸于無效，將會給地方行政工作帶來嚴重的負擔。那么規章的有效期該從何時起算，筆者認為從新法生效之日起算是合理的。但是即便是從《立法法》頒布生效之日2015年3月15日起算，也有許多規章制定已超過兩年。如洛陽市第128號人民政府令②中所列舉的《洛陽市房屋租賃管理辦法》、《洛陽市公共場所禁止吸煙規定》、《洛陽市暫住人口管理辦法》、《洛陽市建設工程施工現場管理規定》、《洛陽市城市古樹名木保護管理辦法》等8件決定廢止的規章，從2015年起算的實施時間也已超過兩年。另外，洛陽市當前還仍然存在有到期尚未失效的規章。包括2015年1月1日公布施行的《洛陽市企業投訴處理辦法》等?？梢姮F實中確實存在設區的市地方政府規章實施兩年而沒有廢止或者轉化為地方性法規，而是繼續實施的情況。對這些情況，可以針對具體問題做具體分析，若有可以良好調整方面社會秩序的上位法，則原有的規章可以廢止，若仍然需要細化規定的，可以重新制定相關的地方性法規，但應當避免增設超過立法權限范圍的內容。
　　 四、設區的市行政立法完善路徑探析
　　 （一）根據地方的地域性靈活設定邊界
　　 地方政府規章范圍和邊界的設定，在維護國家法制統一的前提下，應當同時注重不同地方的差異性。邊界的標準可以是確定的，但是標準的設定應當是靈活的，標準設定的方式應當有公眾的參與。這是一個基于地方的不同情況的變量，或進或退，應充分考慮不同地方的不同社會情況，從而反饋到設區的市的行政立法上。既然是一個變量，那么在規章制定之前，制定之后就都存在變化的可能性，因此規章制定之后的評估和監督工作也應當跟進。原因在于：第一，就設區的市行政立法的性質來看，它首先是極具地方特色的。地域性是不可避免的問題，我國各地的差異必須重視。第二，我國目前立法工作上，社會民眾的參與度不高，還沒有形成立法機關和人民群眾有效互動的良性格局，中央立法上與社會互動若在實際應用上略顯困難，就地方立法而言，推行民意表達、公眾參與的制度實際上更具有現實可行性，地方政府應當注重公眾參與制定規章的全過程，信息應當充分公開，也就能夠避免立法工作脫離人民群眾，避免規章留下執行困難以及政府公信力變低的隱患。第三，為避免規章泛濫，不得減損公民權利，增加公民義務。在規章制定之后應當注重事后監督，以及及時轉化成地方性法規。 　　 （二）針對設區的市的規章內容范圍與限制邊界設定的實務操作建議
　　 對于設區的市行政立法完善路徑，同樣的筆者傾向于從《立法法》的文本出發，尋找《立法法》影響行政法領域的內容，并由此得出相應結論。
　　 對于該問題的完善，一大重點在于設區的市規章內容設定的限制應當如何實踐，根據《立法法》文本中的禁止相抵觸原則，可以將限制手段做如下分類：（1）實體方面。即規章實體內容應當限定于《立法法》規定的“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。（2）程序方面。即對規章時效上的限制，兩年到期或廢或轉化為地方性法規。但是這兩種限制應當怎么操作，筆者認為可以監督這幾種方式：
　　 1.激活法規范性文件裁決機制
　　 首先，中央層面的部門行政法中有關規章制定的內容與《立法法》中的相關內容由于相隔年代久遠，歷史社會環境不同，立法目的、立法技術差異等原因可能存在有沖突的地方。但二者都屬于中央級別的法律，法條之間的沖突必須得到完善的解決，否則將影響法律的適用。對此，以規章設定行政處罰這一方面為例。行政處罰是減損公民、法人以及其他組織權益，增加其義務的一種行政行為，在類型化行政行為的這個層面上，《立法法》屬于一般法，行政主體減損公民權利，加重其義務有許多手段，而行政處罰屬于其中的一種。因此行政處罰是這個領域的特別法。根據《立法法》的規定，新法的一般規定和舊法的特別規定不同，而且適用出現問題時，應當由全國人大常委會進行裁決。法律已經做出了明確的規定，因此應當即時激活全國人大常委會的裁決機制，從中央的角度確定規章設定處罰的權限的法律效力。
　　 其次，法院也可以通過一定方式監督規章，《行政訴訟法》規定，人民法院在審理行政案件時可以參照規章。這樣，法院既可以對規章以下的規范性文件進行合法性審查，也可以通過選擇適用或不適用某規章的方式實際上對其進行審查監督。當然，法院可以不適用某規章，并不意味著可以直接宣布該規章不合法因而無效，因為這是權力機關或上級行政機關的權力。因此，在行政訴訟中，規章的合法性雖然不屬于法官的審查范圍，但是司法者可以對立法者確定的規則如何使用，針對獨特的個案進行選擇。
　　 再次，在規范性文件合法性的審查的問題上，法院如果認為規范性文件制定程序不合法，這屬于行政行為領域的問題，法院自然應當向制定機關提出意見。而規范性文件與上位法相沖突的時候，是否一定需要向制定機關提出意見，這仍然是一個值得探究的問題。因為法院對規范性法文件的判斷比行政機關在解釋法律的技術上更強的專業性，將專門問題交給專業的人員和機構去解決或許是更好的方式。
　　 最后，在審查規章的方式方法上，筆者認為應當重點把握：第一，制定規章應當遵循依法立法的原則，規章不可超范圍制定，規章不可減損公民權利，增加公民義務。規章兩年到期或廢或轉。第二，行政主體制定規章應當準確把握不抵觸原則的含義，將其細化為規章原則層面的，條文層面的不抵觸，價值層面不抵觸，從而在各種維度上都不與上位法相抵觸。
　　 2.不確定法律概念的適用
　　 行政法上的自由裁量行為一般基于有明確的法律規范之下的具體行政行為，對于不確定法律概念與行政裁量的界分，一般認為存在以下幾個要點：首先，不確定法律概念與行政裁量針對的對象不同。從文義解釋上看，不確定法律概念的對象是法律，包括法律文本、也包括對法律文本的解釋與涵攝過程。行政裁量的對象則是法效果，是對上述法律文本的法律后果的選擇，也就是行政行為最終的內容。
　　 在成文的法規范性文件中，必定有大量的不確定法律概念。行政主體在作出行政行為的時候，要實現不確定法律概念的具體化，這樣才使得法律能對不同的個體發生法律效果。設區的市的地方政府規章的范圍在立法法中的表述是限于屬于本行政區域的具體行政管理事項，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。列舉的事項屬于行政法中的不確定概念，在設區的市進行立法活動時必須對其進行解釋和適用。各個有具體內容的規章制定活動，對不確定法律概念的解釋與適用占據大比重，如此，行政主體才能夠搭建大致合理的大前提，進行涵攝并確定法律結果。①
　　 3.立法評估中注重規章的成本效益分析
　　 設區的市的地方性立法的規范體系的良好的規劃涉及對維護社會主義法制統一有著重大的意義。地方性立法需要進行立法評估，這是指對立法的合法性和合理性問題進行的評價，以決定立法的存在價值。立法評估本是一種過程評估，不僅包括立法后，而且包括立法前、立法中。目前，我國有些對立法評估的規定只有立法的事后評估，如《行政許可法》《行政處罰法》和《行政強制法》等立法都設置了立法評估制度。修正后的《立法法》第63條和第39條既有立法前評估，也有立法后評估。立法評估的重要方法之一就是成本效益分析法。不同于人大的立法，政府制定規章的行為本就屬于一種抽象行政行為，效率是行政行為的一種重要的價值，立法追求維護一種穩定的社會秩序，在我國當下雖然在穩定中求發展仍然是大勢所趨，但是在某些地方，發展的價值幾乎可以與穩定同日而語。在行政主導的社會之中，行政立法分布在社會事務的方方面面，導致的后果就是行政相對人受到的限制越來越多，相對人與行政主體的沖突也可能加劇，因此，行政立法雖然在表面上可以迅速對社會發展作出反應，相比于人大立法的規制，行政立法手段顯得更加高效便捷。但這種便捷也導致了行政立法的不嚴謹性，行政立法泛濫而質量低下，后期監督不足等問題，也會加大行政的成本負擔。政府面臨由于行政立法質量低下等問題造成的社會矛盾，又要增加解決問題的成本，也就是在行政立法的及執行階段，成本也被無形地放大。
　　 在對設區的市的規章的范圍的解釋做目的性擴張，應當注重該規章在該地區實行的效益。如果該規章的內容過于超前，違背了該地區的經濟發展規律或者生態環境情況，人文環境情況等等，那么就不能把這個規章解釋進立法法規定的范圍內。反之亦然，若要目的性限縮一項規章，將它排除出立法法規定的范圍，也應當考慮這部規章的效益因素，如果這個規章有利于這個地區的發展，有利于保護這個地區的公民、法人及其他組織，符合立法法的目的，那么也可以將該規章納入立法法所規定的規章權限范圍。 　　 在成本效益分析的方法上，由于政府制定規章，從前期的調研到規章的執行以及規章后續的評估，都要政府付出一定的財政經費，規章的成本就可能體現在具體的財政支出上。制定規章，是為了創造社會價值，那么規章的效益就可以體現在維護穩定的社會秩序上，也可以體現在社會發展方面。因此，政府對于規章的社會效益分析，除了適用法律方法，還應當結合其他學科的方法，比如經濟學上的方法，政治學的方法，綜合考量一部規章的社會效益。評估需要考慮社會各層次、各職業人群的不同意見，有利益沖突的意見時應當有各自的堅持與妥協，這樣制定出來的規章才能夠具有更好的執行力。
　　 4.明確規章制定主體的行政責任
　　 行政主體應當重視行政立法行為的雙重屬性，行政立法既有行政性質也有立法性質，行政立法的行政性質體現在立法的內容上，也體現在行政的執行性上。注重立法和執法的銜接，設區的市的人大應當時刻關注本市規章的制定情況，立法條件成熟時，符合條件的規章應當及時的制定地方性法規，到期的規章應當及時清理，不符合立法法規定的規章應當及時修改或者廢除，必要的情況下應當追究行政機關的內部責任。
　　 既然規章的制定屬于一種抽象行政行為，那么不合法制定規章就屬于一種違法的抽象行政行為，應當納入到行政法規制中。根據有權必有責，用權受監督，違法必追究的依法行政原理，行政機關在制定規章的過程中如果有適用法律法規錯誤，濫用職權，超越職權或者不履行法定職責等情況，應當依法追究其行政。這個行政責任，既是行政機關的責任，也是相關的負責人或者工作人員的責任。這類責任應當直接落實到人員上，落實到具體部門上。
　　 行政機關中制定規章的工作人員理性有限，主要表現在信息掌握的不完整和不對稱上。具有信息優勢的一方在自身利益傾向下濫用這種信息優勢，及時直接傳遞對自己有利的信息，而對自己不利的信息則避之不談，這樣制定出的規章難以避免具有不完善的地方，或者在執行規章的時候有可能出現對于規章條文理解錯誤的地方，但是若有怠于行使公權力，或者利用公權力制定了規章，侵害了公民法人或者其他組織的合法權益，雖然規章具有普適性，難以具體到個體的受害者，但是不合法的規章，或者說一部“惡法”造成的社會危害是不容忽視的。
　　 五、結論
　　 設區的市行政立法的必要性必須肯定，對政府規章的范圍據各地的不同情況做目的性擴張或者目的性限縮，因為各地的情況是不同的，中央很難以一個全國性的文件框定設區的市地方政府規章的范圍。筆者認為，在有的法治水平較高的設區的市，可以對其行政立法做寬泛地解釋，將更多符合立法法規定，有利于地方發展的規章納入到該地區的行政事務中。但是對于一些法治水平較低的地方，如果放開規章范圍，則更加容易出現規章抵觸上位法，或者侵害公民、法人及其他組織合法權益的情況。因此應當對規章的制定加以監督，應用法規范學的法律解釋和法社會學等分析方式和其他學科如經濟學的方法，激活規范性文件裁決機制，引入不確定概念等?？偠灾?，設區的市的行政立法，應當在發揮地方立法自主能動性的同時又不使地方行政立法超越其邊界，破壞全國的法制統一。〔責任編輯：張 港〕
轉載注明來源:http://www.hailuomaifang.com/1/view-14853057.htm