論新穎性寬限期制度效力缺陷及其克服
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知識產權制度對發明創造新穎性的保護措施多種多樣，主要包括有先用權制度、優先權制度和寬限期制度。基于推動學術交流、解決快速公開科研成果與專利新穎性原則的矛盾等多重目的的需要，創新型國家紛紛構建對于幾種特殊方式的公開在法定期間內不喪失新穎性的制度，通稱為新穎性寬限期制度（以下簡稱“寬限期制度”）。目前學界已經從寬限期的適用范圍、保護期限等方面相應指出寬限期制度存在的缺陷，并提出了隨著專利制度的一體化，我國應當擴大寬限期的保護范圍、增加寬限期制度的保護期限等建議，究其根本都是為了構建特殊公開者與社會公共利益的新平衡。但根本問題在于，不論制度適用范圍是過窄還是期間長度過短，僅對于能夠納入寬限期制度保護的特殊公開者來說，其效力并不能夠降低公開發明的風險，不足以維護發明人公開后的發明利益。因此，從制度本身法律效力缺陷的角度出發，為將目前所能納入制度保護的特殊公開者在寬限期內得到真正保護，從根本上發揮寬限期制度的功能，合理且適當增強寬限期制度的法律效力或能夠作為一種構建相關沖突利益平衡的新思路。
寬限期制度的緣起
自知識產權制度建立以來，越來越多的公司以及個人開始意識到利用知識規則、關注制度本身同樣可以獲利，導致發明人不能夠再隨意公開其發明創造。如果說原先的盡早公開可以為社會謀利，那么現在的盡早公開很有可能會被某些逐利者私有化，帶來的反而是加高了公眾為獲取信息而支付的費用。因此，法律作為良性價值的制度性先驅，總會設定些許制度來減輕或克服知識產權制度本身所帶來的弊病，而新穎性寬限期制度就是很好的例證。此外，新穎性作為發明和實用新型核心的技術特征，對技術的發展的確起著較為重要的促進作用，但實踐中并非總是如此，在某些特殊情況下還會產生阻礙性后果1。隨著知識經濟的發展，這種阻礙性后果愈演愈烈，比如在實施專利申請前，基于多種需求與特殊原因需將發明在申請前公開，可一旦公開將構成現有技術喪失新穎性，從而不能夠取得專利。因此，為解決快速公開發明成果的需要與專利新穎性原則的矛盾，《巴黎公約》對新發明因在國際展覽會上的首次展出所為的公開給予臨時保護做出了原則性的規定，締約國也就隨此原則性規定產生了多種不同類型的新穎性寬限期制度。我國對于新穎性寬限期制度的構建體現于《專利法》第二十四條：申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;②在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的;③他人未經申請人同意而泄露其內容的。
寬限期制度域外立法分析
法本身就是建立在人所面臨的具有很大程度共性的法律問題基礎之上的，對于國際社會或者其他國家的相關制度研究，無疑有益于深化對我國新穎性寬限期制度的利弊分析，在了解有關新穎性寬限期的他國立法規定基礎之上，掌握國際社會的立法動向及思路，對我國專利制度的進一步完善有比較大的借鑒意義。
寬限期制度最早出現在1883年《保護工業產權巴黎公約》1中，為實現對發明、實用新型、外觀設計、商標在某些國際展覽會中的臨時保護，明確規定其成員國應對其承認的官方的或經官方承認的國際展覽會展出的商品給予臨時保護。除此之外，該特殊公開人可以就此臨時保護要求優先權，國家主管機關可以規定其優先權期間應自該商品在展覽會展出之日開始。也就是說，原則上特殊公開者具有了申請將其發明創造申請日提前至公開日的申請權利，具有了取得優先權效力的可能性。
此外，《歐洲專利公約》將特殊公開不喪失新穎性的條款通稱為無損害的公開，內容包含以下兩種情況：①由于對申請人或其法律上的前手明顯的濫用;②申請人在國際展覽會公約所規定的官方或官方承認的國際展覽會上展出。2只要特殊公開者在專利申請前6個月提出，則不構成現有技術，出現此兩種情形也將不損害發明人發明創造之新穎性，與我國立法相比，相同之處在于都給予申請人在前特殊公開之發明不損害其新穎性的效力，而不同則表現在《歐洲專利公約》適用范圍更加嚴格，僅限于某些國際展覽會上中適用。值得一提的是，作為公約成員國的德國和法國，嚴格地繼承了此立法規定，與公約對新穎性寬限期的規定并無顯現差別，對提前公開新穎性的保護僅適用于公約所述兩種情形，可以享受寬限期保護的范圍十分狹窄。
美國《專利法》采用廣義寬限期3的立法模式，申請人在申請日之前、在寬限期期間的所有參展活動、學術討論、在公開出版物上發表其發明、公開使用其發明，以及他人對從申請人那里獲知其發明的內容的披露，都屬于不使其專利申請喪失新穎性的情況。4顯然，與我國立法相比差異顯著。首先，美國沒有首次披露的限制，而且沒有披露形式的要求，而我國采取窮盡式列舉方式嚴格限定了適用范圍;在寬限期的時間長度方面，我國規定為6個月，而美國寬限期長達一年，只要是在申請日前一年內，由發明人或共同發明人或第三人進行的任何形式的公開，都可以享受寬限期。從國家立法角度講，這樣不遺余力地擴大新穎性寬限期的適用范圍和拉長不損害新穎性的保護期限實質上是希望發明人盡早地披露發明，而無需擔心他人披露對本申請新穎性的影響，而使社會公眾盡早地獲知該技術信息，避免他人就同樣的技術進行重復研究，提高創新效率。
日本是一個技術創新十分活躍的國家，其《專利法》修改較為頻繁，這其中就涉及對新穎性寬限期條款的不斷修改完善。日本屬于實施廣義寬限期的代表，自2011年日本政府正式公布“部分修改專利法等的法律”后，新專利法中關于新穎性寬限期的規定范圍變得更加寬松，對于有權獲得專利的人而言，在提交專利申請之前6個月內，除了通過發明、實用新型、外觀或商標的公報上的公開之外，其發明任何形式的公開均能夠享受新穎性寬限期的優惠。比如包含發明內容的論文發表于網站或刊登在雜志上公開;在演講中公開了發明內容;發明通過無級別和規模限制條件的學術會議、技術會議的展出公開;通過新聞報紙公開、記者招待會公開等。在上述情形下，只要首次公開日滿足處于提交專利申請前6個月內即可。在適用范圍方面，其在專利法修改過程中不斷減少對公開的限制，一般形式的公開均可享受到新穎性寬限期的優惠，1而我國規定的適用條件僅為在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出以及在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的發明創造。但效力與我國相同，仍然局限于使其發明創造在進行專利申請時將其判斷標準向前推進6個月，公開方式不損害其新穎性。 通過以上比較法分析可知，國家間對于新穎性寬限期制度的確立均無異議，而差異主要體現在以下幾方面：①新穎性寬限期適用的范圍，有些國家采用的是狹義寬限期的立法模式，主要以大陸法系國家為代表，另外以英美法系為代表的國家則采用的是廣義寬限期，寬限期制度近乎適用于一切公開方式;②新穎性寬限期的保護期限，主要有六個月與一年兩種模式;③新穎性寬限期效力不同，集中體現在《保護工業產權巴黎公約》賦予了特殊公開者以申請優先權的效力，可將其申請日期提前，大大降低發明人公開的風險，而大部分國家法規范效力僅限于公開后在法定期間內不損害發明創造的新穎性。因此，對于新穎性寬限期制度的完善至少可以從：適用范圍、保護期限、法律效力三方面進行探討。目前相關領域學者已經從寬限期的適用范圍、保護期限等方面相應指出寬限期制度存在的缺陷，但好似忽略了寬限期制度的效力缺陷這一根本問題。
我國寬限期制度的效力缺陷
相比采用廣義寬限期制度的國家，我國不僅采用狹義寬限期制度限制公開方式，嚴重縮小新穎性寬限期條款的適用范圍，而且采用法定期限較短的6個月期限。相比于英美法系國家，無論是從寬限期制度的適用范圍，還是從納入范圍的特殊公開者的保護期限看對提前公開的發明創造人保護均構成不利條件。如若提前公開的發明創造之新穎性在適用寬限期制度仍然不能得到保護，將不利于鼓勵發明。而能否實現在寬限期間內維持新穎性，根本上取決于寬限期制度的法律效力。因此，筆者認為寬限期制度的法律效力應是其制度根本缺陷所在，克服其法律效力的缺陷對該制度的完善起著關鍵性作用。
優先權制度視角下看寬限期效力缺陷
我國采用狹義寬限期的立法模式，并且強調寬限期制度嚴格區分于優先權，不具有將申請日提前到特殊公開日的效力?？梢姡瑢捪奁趦H僅是對提前公開發明創造的一定程度的補救措施，視為該發明在特殊公開后一定期限內沒有喪失新穎性，或者說是通過寬限期制度將判斷新穎性的時間向前推了6個月。而不能使該發明創造的申請日追溯至發明創造的展出日、發表日或泄露日，其保護力度是有限的。而優先權制度是使申請人能夠在世界各國就其發明創造獲得專利保護的重要保障，是指專利申請人就其發明創造第一次在某一成員國提出專利申請后，在法定期限內，又在其他締約國以相同主題的發明創造提出專利申請的，其在后申請以第一次專利申請的日期作為其申請日。二者效力存在明顯區別，優先權賦予了申請人將其申請日提前至優先權日的效力，申請人可以在從發明人提出第一次申請后的優先權期間內內排除第三人就相同主題的發明創造獲得專利權，而新穎性寬限期則只具有發明公開不損害其新穎性的效力，只是一定程度上保證了特殊公開者在后申請專利的可能，而實際上該發明創造已經因為公開展出或發表或因第三人違背申請人意愿的公開而成為現有技術。
在發明創造提前公開后提出專利申請前的這段時間差里，對于特殊公開者本人來說，以特殊方式公開不損害新穎性是基于保存日后本人申請該專利的可能，防止他們濫用發明人的智力成果，但發明創造一旦被公開將面臨諸多不確定的風險。與法定的優先權不同之處在于，寬期限的效力不可對抗這段時間差內的風險。一般來說，在優先權日至申請日之間的期間內發生的各種公開行為，優先權制度均可保證不影響申請人隨后提出的專利申請的新穎性和創造性，保護較為周延。而寬限期制度實質上不喪失新穎性之效力只是“對內效力”“對外”則無法抵抗發明創造新穎性被損害的風險。此外，站在做出相同獨立創造的第三人的角度看，給予特殊公開者一段不喪失新穎性的寬限期，相當于從公開之日起即具有了排他的效力，第三人將不能就相同主題的發明創造取得專利，只能基于先用權制度在原先的范圍內免費使用專利，對于寬限期享有者來說實質上具有了將其申請日提前到特殊公開日的效果。發明人在寬限期公開的發明信息破壞第三人相同主題發明的新穎性，但不破壞自己發明的新穎性，這種“有實無名”的保護制度難使做出獨立發明創造的第三人信服，制度形式上即構成不平等保護，更無法談及第三人與發明人實質上的發明利益的平衡。
商標法相關制度視角下看寬限期效力缺陷值
值得一提的是，雖然本文討論的是新穎性寬限期的相關問題，但作為特殊公開方式的法定情形之一——中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次展出或使用，從相關立法中找出類似情形加以比較也不失為一種可行的研究方法。《專利法》和《商標法》作為知識產權學科下的兩大重要組成部分，其立法制度占據了知識產權法學的絕大部分，且二者在眾多同類規定都具有共同屬性，如取得方式、優先權、申請原則、宣告無效的法律后果、先用權等。同樣，在我國《商標法》中有著與新穎性寬限期相類似的規定，但與之存在著顯著的區別。
《商標法》第二十六條規定：商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起6個月內，該商標的注冊申請人可以享有優先權?？梢姡覈渡虡朔ā穮⒄铡栋屠韫s》的立法模式，均賦予了特殊公開者在后申請以獲取優先權效力的可能，即將申請日提前至特殊公開日。商標專用權的取得也與專利權的取得方式近似，其實質性條件為核準注冊商標具有顯著特征。也就是說，雖然在商標權取得過程中，不存在“新穎性”喪失的可能，但實際上提前公開仍然會對商標顯著性造成損害，體現在：①惡意第三人會利用特殊公開后申請前的時間差來先申請該注冊商標;②利用這段時間“造就”與該相同或者近似商標在先的其他權利，使特殊公開者難以喪失注冊商標權;③利用這段時間，公開使用該商標并產生一定影響，以此獲得一定的先用權。于是法律賦予了商標申請人法定提前公開情形下享有優先權，這樣相當于公開日期即為在后申請的日期，那段“風險期”被法規本身消滅，完好地達到了立法預期目的，使得公開者能夠放心將其智力成果依照個人或者社會需要提前公開，避免研究重復的同時增加了社會公共知識的積累，在倡導發明及早公開的同時保護了發明者的權利，基本上實現了個人利益與社會利益的均衡。 而專利法之寬限期僅僅是給予特殊公開者法定期間內不喪失新穎性的保護，公開所帶來的風險仍然存在，表現在：①特殊公開之后的獨立作出相同發明創造的第三人在寬限期內以一定方式使該發明公開，將使該發明構成現有技術，會影響享受新穎性寬限期的人隨后提出的專利申請的新穎性，繼而不能夠取得專利;②獨立做出發明創造的第三人在寬限期內提出專利申請，根據先申請原則，享受寬限期的發明人將不能夠取得專利權，而提出申請的第三人也由于之前的特殊公開而使得所申請的技術成為一種現有技術，從而不能夠取得專利權，致使該項專利直接成為公共財物，不利于鼓勵創新;③新穎性寬限期阻斷了后續提交該發明創造的任何專利申請，退一步講即使未發生上述兩種情形，第三人也有辦法提供寬限期享有者所不知道的更早公開的證據，將其本人確定為先用權人，在一定范圍無需經過許可即可免費使用該項專利，尤其當此第三人是基于特殊公開者的發明技術復制而來時，基于先用權所得利益則明顯對特殊公開者不公;④在全球視角下，申請前公開將意味著在采用絕對標準卻沒有采用廣義寬限期制度的主要國際市場喪失專利權，比起商標專用權人來說，風險期內對發明者的影響更加劇烈，然而新穎性寬限期的效力卻不足于商標“寬限期”效力。
克服寬限期制度效力缺陷的新思路
寬限期制度是為更好地實現社會需求和法律承載的隱形制度功能所設，從而給予特殊公開者新穎性保持一段法定期間的優惠條款。但經過論述，該制度并未從根本上維持特殊公開者發明創造的可專利性。表面上是為倡導提前公開而對專利特殊公開者的補救，但實質上公開的同時也對該發明創造的可專利性造成了客觀存在的損害。僅憑保持新穎性寬限期的效力難以對特殊公開者做到周延的保護，不能發揮寬限期制度原所設立的制度功能。在我國，提出專利申請需要準備專利請求書、說明書（必要時應當有附圖）、權利要求書、摘要及其附圖等文件，專利申請對于權利要求書的要求很高，最終需要專利局正式受理才可確定申請日，此外還要需要支付一定的申請費用。發明人本人或者他人、社會對發明創造往往急于迫切需求公開其發明，但由于沒有時間準備相關申請材料或者短時間內籌集不到充足的申請費用而不能夠提出正式專利申請，最終只能“被迫”選擇公開。而對于提前公開保護新穎性的寬限期制度效力本身又存在缺陷，這使得發明創造新穎性的喪失承擔著很大的風險，此時基于現有制度則存在著不可避免的矛盾，而適度增強寬限期制度效力可從根本上解決這一矛盾。進一步，對于增強我國寬限期制度的法律效力筆者具體提出以下兩種路徑。
一是直接賦予優先權的效力?？v觀我國專利制度設計，就其內部制度效力帶給發明人來的申請利益而言，優先權制度可稱得上是首屈一指。將新穎性寬限期直接賦予優先權的意義在于：效力得到直接增強，導致客觀上消滅了所有風險的前提，即風險期間消失。使得特殊公開者因提前公開的風險降低，有利于保護申請人的利益，鼓勵創新與學術交流，長遠地提高創新效率。但弊端在于一方面，變相地將優先權制度效力范圍擴大，導致寬限期制度的獨立性動搖，產生將其納入優先權制度的風險。另一方面，對特殊公開者的過分保護同樣會造成新的利益失衡，從而引發寬限期制度的濫用。
二是借鑒美國專利申請制度，將臨時專利申請引入寬限期制度內部作為輔助適當增強其法律效力。吳漢東先生曾提到“制度創新任務的完成僅靠反思知識產權法本身是不夠的，更多地應是尋求新的制度補充和替代”1。引入臨時申請制度作為寬限期輔助制度或者附加條款來構建一套完整的新穎性寬限期規則是制度效力完善的另一新思路。美國專利申請通常分為兩大類，一類是臨時申請，另一類是正式申請。臨時專利申請制度于1995年6月由美國專利商標局在美國國內率先提出實施，主要針對已經脫離基礎理論階段，經分析具有應用前景和潛在商業價值，但還不足以正式申請專利，有待進一步研究的技術或者產品，在提出臨時申請案之后，申請一方必須要在12個月內提出正式的美國發明專利申請案。申請成功后，臨時專利申請日期就會成為正式專利申請的優先權日。2臨時專利申請的先進性體現在兩個方面。一為發明人進行臨時專利申請時，不需撰寫完整的詳細說明書，不必辦理完整的申請文件，遞交申請時也只需滿足最低的形式要求。專利局不對提出臨時專利申請的發明創造進行審查，審批也比較簡單，而且其申請費用也比正式專利申請要少得多，減少了申請人因專利申請而帶來的程序和經濟負擔。二是當臨時專利申請轉化為常規專利申請時，權利人可以將提出臨時專利申請的時間作為常規專利申請的申請日，也就是把臨時專利申請日作為優先權日來使用。雖然美國臨時專利申請制度的設立目的與本文借鑒目的不完全相符，其所達到的法律效果剛好能夠解決寬限期制度下專利公開的所有弊病。
應當指出，就我國現有制度背景來看，第二種路徑或更適合于我國寬限期制度的效力完善。引入臨時專利申請制度，為寬限期制度下提前公開的發明創造開辟一條發明申請的“綠色通道”，不得不說是一種增強效力的折中方式，其使得寬限期制度效力介于直接賦予特殊公開者優先權效力與當前新穎性保持的效力之間。其優越性體現在以下兩個方面。其一，克服了寬限期制度對新穎性損害的效力缺陷。在臨時專利申請引入寬限期制度內部的制度構建下，符合適用寬限期制度的發明人在公開前，可進行臨時專利申請，因其程序十分簡單，費用也不高，對于發明人來說申請成功將十分容易。申請成功后，發明人即可放心地公開，在寬限期內如同已進行正式申請，消除了寬限期制度下公開所帶來的風險。此后，在完成特殊公開“使命”后，發明人應當盡快準備正式申請相關材料，在一定期限內，向專利局提出正式的專利申請，此時臨時申請日可作為優先權日來使用，即公開日作為其正式申請日期。為了與我國優先權制度相統一，建議可將此法定期限定為6個月，如果提出非臨時專利申請的6個月期限已滿，將不能再要求臨時專利申請的權益。其二，避免過分保護發明人、濫用寬限期制度。相比于直接賦予寬限期制度以優先權的效力而言，第二種路徑區別顯然在于其未免除發明人全部的申請義務，而是降低了申請“門檻”，精簡了程序，減少了經濟負擔，提高了申請效率。在消除制度過分保護發明人“嫌疑”保持寬限期制度獨立性的基礎上，同時將法律效力適當增強。此外，在我國確立狹義寬限期制度的背景下，能適用寬限期制度的發明人是十分有限的。由于對國際展覽會、學術會議和技術會議之規模和級別都進行了嚴格的限制，使得能夠進行展出或者呈現在上述會議的技術方案，一方面數量上會有所限制，另一方面符合條件的發明或其技術方案往往級別較高，從而給建立臨時專利申請制度提供了空間，避免了臨時專利申請制度的大量濫用。換句話說，當前狹義寬限期適用范圍的限制恰恰消除了引入臨時專利申請制度后效力增強所帶來的可能濫用制度的負面影響，狹義的適用范圍、保護期限與臨時轉正式時可申請獲得優先權效力的制度設計使得寬限期制度帶給特殊公開者的不利與有利相抗衡，從而更有利于矯正寬限期制度下私權和公共利益的不平衡。在消除新穎性寬限期效力缺陷的同時，也使得臨時專利申請本身發揮了其應有的制度價值，提高了我國專利申請的質量。
結 語
法律作為理性立法者治理社會的產物，其本身存在一種隱性的制度功能，那就是倡導各種良性價值。具體于《專利法》，隱于其內的價值或體現為知識公開、共享。從知識產權制度應用的實踐發展來看，產權私有化逐漸將越來越多的公共知識鎖定，導致人們將智力成果產權化使得鎖定知識所帶來的收益，比分享知識帶來的收益反而多得多1。但從制度設計的本源出發，實為鼓勵發明創造及其應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。因此，就迫切需求立法采取一定的措施以矯正法本身的弊病，使得在獎勵創新和傳播創新之間構建新的平衡，而新穎性寬限期制度就承擔著這樣的使命。但法律在倡導發明者個人做出一定犧牲時，應當極力保證其權益不受更多損害或者承擔更多風險，然而現有寬限期制度的法律效力無法保證發明人提前公開發明后的私人權益。相比于擴大寬限期適用范圍以求納入更多的發明人享受寬限期制度的改進思路，筆者更傾向著眼于增強寬限期制度的法律效力，以期從根本上消除寬限期間內對新穎性損害的風險，對已經納入寬限期制度的發明人給予周延保護，日后在此基礎上再施行擴大制度的適用范圍或增長其保護期限等改進措施。而借鑒美國臨時專利申請制度，將臨時專利申請納入新穎性寬限期制度作為其輔助制度或者作為附加條款重建寬限期制度或可作為克服寬限期制度效力缺陷的新思路。目前學界對于寬限期制度效力領域的研究還十分有限，雖對于其法律效力缺陷有所指出，但僅僅以寬限期制度是一種有限的新穎性補救措施，發明人不能太過依賴的論述而草草收尾2。這種觀點似是而非，實際上經不起推敲。應當指出的是，法律效力的不完備最終將演化為制度信任危機。隨著我國創新體系的不斷完善與創新型建設的持續推進，寬限期制度的缺陷將越來越凸顯，在此建議將寬限期制度效力的研究提上日程。
作者單位：天津商業大學法學院
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