知識產權訴訟中“陷阱取證”的效力
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【摘要】“陷阱取證”在知識產權訴訟中較為常見，其證據效力認定常常成為案件審理的焦點和難點。本文對近年來司法領域中“陷阱取證”的案例進行梳理，分析法院對“陷阱取證”的裁判觀點和裁判思路。法院多從排除其非法性和承認其正當性兩個角度分析“陷阱取證”的效力問題。本文對司法實踐的態度進行總結，以期對知識產權訴訟的取證策略尤其是“陷阱取證”問題提供參考。
【關鍵詞】陷阱取證 司法案例 機會提供型 犯意誘發型
一、司法實踐中的陷阱取證
司法實踐中一方當事人主張“陷阱取證”的情形往往是對購買侵權產品的公證行為，包括權利人或公證人隱瞞身份或者化名購買。針對此類主張，法院的意見大致分為四類：一是認為該類取證行為不構成陷阱取證行為，對該取證行為的正當性予以認可;二是認為該行為系提供機會型陷阱取證，亦承認該取證行為的正當性;三是繞過陷阱取證行為，直接分析該取證行為是否符合證據法公證法等相關規定，承認該取證行為的正當性;四是繞過陷阱取證行為，從公平原則和市場秩序的角度或者是取證過程的規范性對該取證方式進行分析，否定其正當性。
二、陷阱取證行為的可采性分析
法院對于陷阱取證的方式獲得的證據的認定，主要從排除其非法性以及承認其正當性兩方面入手。
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（1）取證方式是否侵害他人合法權益及違反法律的其他禁止性規定。是否侵害他人合法權益以及取證方式本身是否違反了法律的禁止性規定是我國民事訴訟法中非法證據的判斷標準。有學者認為，倘若只具有輕微的違法因素，則相關證據無需加以排除，只有該違法因素達到了嚴重或者重大的程度，才構成需要排除的非法證據。這其中蘊含了知識產權法利益平衡的考量，具體操作需要法官自由裁量進行個案認定。還需要辨明的一點是，陷阱取證行為雖然沒有被法律明文禁止，但是卻與法律的基本原則相悖，是否也構成應被排除的非法證據。
?。?）“犯意誘發型”與“機會提供型”陷阱取證行為的區分?！胺敢庹T發型”陷阱取證是指，對方原本并不存在進行侵權行為的意圖，而取證人為了達到取證目的，通過誘惑、欺騙等手段使對方產生侵權意圖，實施侵權行為。此種情況下，取證人實質上引誘、教唆他人侵權，根據民法的相關理論，取證人與被取證人承擔共同侵權責任。通過誘發對方犯意的取證自然作為非法證據被排除在外。
而實踐中更多的是“機會提供型”陷阱取證?！皺C會提供型”陷阱取證是指，對方已經存在明確的侵權意圖，取證人僅通過一定言行表明有意與其達成交易的方式，為其提供了一個機會，而且這個機會與其他任何人所提供的機會沒有差別，在這種情況下，即使沒有取證人的行為，該侵權人遲早也會實施該侵權行為。陷阱取證行為只是為了對其之前已有的侵權行為或者即將施行的侵權行為進行取證而提供一個機會。而此種取證方法涉及到各方的利益平衡，如程序正義與實體正義的考量，需要法官在具體案件中對取證利益和由此帶來的損失進行利益取舍與平衡。
（二）正當性分析
?。?）陷阱取證行為是知識產權侵權案件取證困難的必然產物。知識產權案件往往具有取證困難的特點。第一，我國當前民事訴訟領域采取的是當事人主義，而與當事人擔負較重取證責任相對應的是當事人取證途徑少取證能力弱。第二，知識產權客體無形性的特征，增加其證據獲取和固定的難度。知識產權要依附于有形載體表達之上，而有些證據（如復制、發行盜版軟件）刪除證據易如反掌。第三，知識產權案件隱蔽性的特征加劇了當事人的取證難度。知識產權案件往往發生在辦公場所或者家中，其侵權行為發生時往往并不引人注意并且簡單易行，與之相對的取證卻可能需要耗費巨大的時間金錢成本還一無所獲。
?。?）進行陷阱取證的目的具有正當性。陷阱取證行為針對的涉嫌侵權的行為，只是由于難以取得并固定證明其侵權的證據當事人才采取特殊手段，其陷阱取證的目的并不是為了隱瞞、欺騙涉嫌侵權者，而是為了解決糾紛并維護自己的合法權益。
一言以概之，法院認為陷阱取證行為是基于知識產權侵權案件取證難必然的產物，是當事人取證能力弱的現實需求，具有目的上的正當性。
三、對于知產實務中取證策略的啟示
根據相關司法判例的羅列與分析可以看出，司法實踐普遍承認“機會提供型”陷阱取證的正當性，而根本否認“犯意誘發型”陷阱取證的正當性。因此實務中要對這兩類陷阱取證方式進行區分，在合理限度范圍內選擇‘機會提供型”陷阱取證，而避免進行“犯意誘發型”陷阱取證。但要注意對“機會提供型”陷阱取證的適用有一定的限度和條件。
首先，取證人在進行陷阱取證之前，應有一定的證據證明被取證人的侵權行為已經發生或者其有意圖進行侵權行為。其次，陷阱取證往往是在證據難以獲取的前提下才能適用。若有常規手段可以取證而采取陷阱取證，法院可能會據此否認陷阱取證行為的正當性。最后，要注意取證方法的規范性。陷阱取證行為盡量在公證人員的陪同下進行，以增強取證過程的程序合法性和證明力。
陷阱取證之于取證人如同一把懸于頭上的達摩克利斯之劍，在運用陷阱取證行為的同時要時刻約束自己的行為，不要誤入犯意誘發的雷池，采用誘使對方侵權來取證是得不償失的，不僅其取得證據會被當作非法證據加以排除，取證人還有可能會承擔教唆侵權責任。因此，取證人在常規手段獲取證據不能的情況下可以在合理限度范圍內選擇“機會提供型”陷阱取證。
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