論肖像權和街拍的沖突
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摘 要：隨著現代社會的發展，大眾傳媒的各種表現形式也在不斷更新。街拍，作為一種以街頭拍攝他人照片并發布的新穎傳播方式被廣泛的年輕人所認識。在新的時代背景之下，如何保護被拍攝者的權利，成為值得研究的新興法律問題。然需注意的是，街拍中涉及兩種權利：一是被拍攝者的肖像權;二是街拍中拍攝者的著作權。應該如何保護未經同意被拍攝者的權利，如何界定肖像權侵權保護范圍等問題是探討的關鍵。
關鍵詞：肖像權;人格權;名譽權;著作權;街拍
中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.11.078
1 肖像權的界定
目前，我國法律尚無明確的條文定義肖像，因此學界與實務審判中均對肖像權的客體有不同理解，從而導致肖像權的保護范圍存有差異。究其根本必須先明確肖像、肖像權的內涵與外延，才能依據具體的法律規定如《侵權責任法》解決現實生活中的侵犯肖像權的問題。
首先需要明確的是肖像、肖像載體、自然人的外部形象之間的關系，以此更好理解肖像權。何為肖像，學術界眾說紛紜，審判實務中也是各執己見。基于社會公眾的一般認知將個人的面部五官特征算作個人的肖像，想必不存在爭議。肖像的核心，即肖像與本人之間的可識別性。人的面部五官最具識別性，認定為肖像無可厚非，但肖像只限于面部五官嗎？在“吳穗湘案”的判決中法院認為公民的再現的外部形象為肖像，其表現形式為肖像的物質載體。至于肖像再現的物質載體、手段并不影響以某種形式存在的自然人的外在形象為肖像的范疇。追根溯源肖像實則是人體的外在形象，肖像權亦由人的身體權衍生而來。若將肖像局限于面部特征呢？豈不縮小身體權、人格權的法律保護范圍？ 比如學界泰斗王澤鑒先生就認為：肖像雖然將自然人的面部特征作為主要的內容，但法律解釋上應偏向從寬解釋，其認為凡是能夠表現個人的外部形象，都算作在內。但其他身體特征，比如某人的姿態、體型、背影，難道就不存在可識別性嗎？
審判實務中亦有不少法院在肖像認定上面做擴大解釋。在陸永興訴薛仲良一案，判決主文寫到“本案中，薛仲良主編《冰心與江陰》一書，其利用電腦技術將自己的面部頭像替代陸永興的頭像仍借用陸永興的軀干，表現出自己與冰心的合影。然而肖像權的保護范圍不應當只是局限于面部五官，人的軀體同樣受肖像權的保護。薛仲良擅自使用陸永興的軀干影像的行為仍為侵犯陸永興肖像權的行為，需承擔民事責任?！北九袥Q直截了當的指明肖像權不限于五官，即便當事人的頭部被改動，但人的軀干只要具有可識別性就仍然列為肖像權的保護范圍之內。在《爸爸去那兒——華日菱進口大眾購物車》一案（以下簡稱張亮案）法院判決：涉案的卡通形象整體認知明確指向公眾印象的張振鎖父子，卡通形象具備了明確的指向性和辨識性，其屬于個人肖像再現的一種物質載體和手段，反映的是具有可識別性的自然人的形象，屬于肖像權的保護范疇。上訴人華日菱汽車貿易公司認為：抽象的任務漫畫不屬于肖像權保護范疇，因而上訴。但法院認為此上訴理由不成立，缺乏法律依據，法院不予支持?？ㄍㄐ蜗笞鳛槌橄蟮谋磉_形式，審理法院認為即便是此種抽象的表現形式，在能夠自然人發生聯想具有可識別性時，就可將此納入肖像保護范圍。在六小齡童案中二審法院認為：依據多年的司法實踐經驗，一般的肖像權糾紛大多是人的外貌為主的糾紛，但是不能因為實踐中多發的情況，就誤解法律保護肖像權的初衷，法律之所以保護肖像權是因其所象征的精神和財產利益，這兩種利益是與人格緊密相依的。當某一形象足以反映某個人的體貌特征，不特定的公眾能夠自然的將該形象與特定的某個人產生對應聯系，則此形象就算作該自然人的肖像，其代表自然人的人格利益。該形象則應當包含在肖像權的保護之中，避免法條的規定與社會生活、現實狀況的脫節。因此，對于肖像權的解釋，應當進行適當的擴張解釋，積極面對現實并順應時代的發展，而不是一審法院判決認為的：“無法隨意突破作擴大解釋”。類似判決還有“花千骨案”。由此，本文認為，肖像包含但不限于一般人的面部特征，比如軀干、外形等一系列具有可辨識度的部位或者形象都可作為肖像，納入肖像權的保護范圍。
界定肖像的范圍之后，更需明確肖像權的含義。肖像權是一種人格權，也是絕對權;保護肖像體現的人格利益，可對一切人主張權利、排除干涉。我國《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！痹摋l款與人身自由共同構成憲法上一般人格權條款，一切下位法不得違背憲法的此項原則。伴隨社會的發展，肖像的物質載體千變萬化，但是肖像權的權能卻始終如一，包含肖像制作權、肖像完整維護權、肖像使用權等一系列積極權能與消極權能。它的權能具有兩種屬性：一種是“積極作為”的“支配”屬性，如肖像的使用權，“未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”;另一種是“消極防御”的不受侵犯屬性，如維護肖像完整權，自然人對自己的肖像有維護完整性的權利，有權禁止他人禁止侵害權，維護自己的尊嚴，公民的人格尊嚴受法律保護。
2 肖像權的保護
關于肖像權的保護，我國法律相關條文規定略顯簡單。其中最具普識性的即為《民法通則》第100條：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！币罁艘幎ú浑y得出肖像權侵權必須以營利為目的，顯然縮小了肖像權侵權的范圍。據此推斷是否可反問凡是未經本人同意的不以營利為目的使用肖像都為合法行為呢？都不可算作侵犯肖像權呢？例如：生活中將別人的照片放在公共廁所門口當作性別指示牌，其無營利的目的，但按照社會公眾的一般認知此行為恐不合理，至少存在惡意丑化的主觀意圖，道德上難以接受。然按照《民法通則》100條的規定，難以認定該行為為侵犯肖像權，則權利難以得到救濟與保護。但該行為有悖公序良俗，若得不到懲罰，則超出社會公眾的可預期性。法律作為最低限度的道德，法維護社會秩序的功能都將突破。此例可證，若將侵犯肖像權局限于未經本人同意以營利為目的使用肖像此種單一模式，則將大多數未經自然人本人同意但卻不能證明具有營利目的任意使用他人照片的（此情況排除法律規定的肖像權合理使用的情形）行為排除在肖像權保護范圍之內，顯然是對法律的片面理解，是對法的精神與價值的錯判?！睹穹ㄍ▌t》與《憲法》體現的精神與原則，是否稍有違背呢？《憲法》作為國家的根本大法，任何法律規定都無權與憲法相抵觸、相違背。在此處是否可考慮構成違憲嫌疑？ 雖然存在《民法通則》100條的規定，但肖像權保護的利益不僅包含財產利益，更重要的是肖像權人的精神利益?！睹穹ㄍ▌t》100條太過強調保護肖像權的財產利益，忽視精神利益。然精神利益象征的人之尊嚴與自由才是肖像權保護中最應當重視的部分。實踐中不乏不以營利為目的的侵害肖像權的情形。因此實務審判之中，不少法院在肖像權保護之上并不完全認可必須以營利為目的，反而側重保護肖像權人的精神利益。在吳穗湘判決中，法院認為：被告對“三人組”照片中原告的肖像未經同意進行處理置換，屬不合理使用原告肖像，也侵犯了原告肖像權。因被告將有原告肖像的圖片用于日歷卡、掛歷、宣傳單上主要目的在于十周年慶典活動和公司宣傳活動，而不是在于銷售獲得直接利益，但肖像權作為一種人身權，仍是對其侵犯。在“戰一案”中，被告（簡稱雷霆萬鈞公司）為了追求知名度博取公眾的眼球，擅自編造揭秘北京天上人間真正“陪侍小姐”的虛假報道，更是未經原告戰一女士的同意盜用其照片作為“故事女主角”，此報道在網站上流傳，嚴重影響原告的工作生活。后戰一起訴雷霆萬鈞公司，除卻名譽權侵權之外，法院判決認定侵犯原告戰一女士的肖像權。在陸永興訴薛仲良一案，法院認為：若要求以營利為目的，擅自使用陸永興肖像才構成肖像侵權，是對法律的片面理解，此上訴意見不予采信。此外劉艷案，法院判決同樣認為以營利為目的不是侵犯肖像權的必要條件。除以上判決之外，最高法院于1998年在華北五省召開的有關審理肖像權案件的座談會中明確：只要未經同意，擅自使用他人肖像不論是否營利都可認定侵害肖像權，不要求必須以營利為目的。
關于肖像權的保護問題，我國法律在豐富發展方面仍需借鑒其他國家與地區的法律規定，取其精華去其糟粕真正做到為我所用。以大陸法系中的德國與中國臺灣的法律為例。德國《德國藝術著作權法》第22條認為：肖像權的散布或者公開展示，必須經過被攝影者的同意。說明德國不需要以營利為目的。相較于我國法律，德國對于肖像權的保護范圍更大。在中國臺灣的法律中，主張侵權人主觀上有故意或者過失。故意或過失不等于以營利為目的，前者的范圍更寬泛，證明的門檻更低;更利于保護肖像權人的合法利益。王利明先生主張：侵害肖像權一般需要以下三個條件：使用肖像，未經本人的同意，無法律規定的違法阻卻事由。無獨有偶，臺灣學者王澤鑒先生認為構成肖像權侵權主要表現為以下三種情形：做成肖像、公開肖像、具有營利目的而使用他人肖像。侵犯肖像權之加害行為的認定及肖像權保護原則，有學者認為：除非有正當理由，任何對肖像的使用必須經過其本人的同意。
總而言之，本文認為：肖像權侵權和以營利為目的肖像權侵權不是對等關系，而是包含與被包含的關系，以營利為目的的使用他人肖像只是肖像權侵權的一種表現形式，而非唯一的表現形式。如果堅持認定肖像權侵權必須以營利為目的則限定了肖像權侵權的形式，縮小肖像權的保護范圍，導致肖像權人的權利難以得到救濟。對于權利人而言無救濟則無權利。如果法律不賦予公民救濟的途徑，權利如同虛設。所以，本文大膽認為：凡是未經本人同意不當使用其肖像（此處論述排除法律規定的肖像權合理使用的情形），就應當認定為肖像權侵權，基于此最大限度保護人格利益，保護肖像權人的權益。
3 肖像權與著作權的沖突
回歸到本文討論的主題為街拍背景下的肖像權保護問題與拍攝者的著作權問題。“街拍”最初源于歐美國家時尚雜志的需求，善用相機捕捉生活中的時尚元素，被簡稱為 “街頭秀”。如今，國內年輕群體熱衷“街拍”活動。新的文化形式，產生新的法律問題，權利沖突在所難免。
街拍大致分為兩種情況：一是征得被拍攝者的同意進行拍攝;二是未經被拍攝者同意，拍攝者擅自拍攝。前者既已征得被拍攝者的同意，拍攝者得到授權就不存在侵權的問題。后者權利沖突較為常見，被拍攝者發現之后要求拍攝者刪除照片，拍攝者卻主張自己對照片享有著作權，或者采用其他理由如：被拍攝者處于照片的非核心位置、未顯露面部特征、未以營利為目的等等，借以對抗被拍攝者要求刪除照片的權利主張，導致被拍攝者的肖像權難以得到合理保護。不可否認利益沖突的解決需要訴諸個案中進行權衡。必須在正義的天平上、認識權衡所涉及的利益，并根據社會標準保證其間最為重要的利益優先的地位，以達到追求的平衡。我國法律對于偷拍的情形，雖有《治安處罰法》規定行政處罰措施，但是保護力度明顯不夠。
拍攝者抗辯聲稱自己雖未經同意私自拍攝，但依據“誰主張誰舉證”的法律舉證責任，需要被拍攝者舉證證明拍攝者有營利的目的，但現實情況中被拍攝者舉證難度大，因此拍攝者本人主張自己不構成侵權，借以逃避法律追究進而不加限制的隨意拍攝。若依據本文主張的觀點之下，拍攝者的抗辯顯然不成立?；谏鲜鰞热莸恼撌?，本文認為只要拍攝者未經被拍攝者的同意擅自拍攝，即便沒有完全顯露被拍攝者的面部特征，只要具有可識別性、能夠與本人產生聯系的其他形象、特征，就應算作被拍攝的肖像。進而只要未經肖像權人的同意使用其肖像便可算作肖像權侵權。被拍攝者無需費力主張拍攝者有營利目的。此觀點可以最大限度保護未經同意的街拍情形下的被拍攝者的肖像權。
依據社會趨勢與認知，街拍中拍攝者未經同意拍攝照片，要證明其主觀具有營利的目的舉證方面難度頗大。但拍攝者將自己街拍中取得涉及他人肖像的照片或者視頻（且不論肖像載體的形式）上傳至網絡平臺微博、公眾號等，以此獲得瀏覽量與關注度，實難直接證明拍攝者有營利的目的。在這個以流量為代表的網絡時代，高流量的背后衍生出新的營利模式，卻也是眾人皆知的。只是真正的營利模式如何操作屬于商業行為而非法律行為，故在本文之中不再贅述，確也足以說明拍攝者擅自使用被拍攝者的照片亦有營利的嫌疑。依據本文的觀點，營利與否并不是認定肖像侵權的重點，若能證明營利目的則更加肯定拍攝者惡意的侵權。但在網絡時代，一張照片的曝光足以引發網民的人肉搜索，導致被拍攝者的個人隱私被深挖， 給工作和生活帶來嚴重影響。在前述“戰一案”就可以看到人肉搜索的惡劣影響。 既然可以認定未經被拍攝者的同意使用其照片構成肖像權侵權，但拍攝者的著作權能否對抗被拍攝者的肖像權呢？不可否認，街拍中拍攝者對于照片的構圖、色彩、光線、布局的確進行腦力創作，其中摻雜了拍攝者自己的創意，拍攝者對于照片主張著作權無可厚非。但照片的著作權真的優于未經同意的被拍攝者的肖像權、人格權嗎？此種情況下，兩種權利，第次發生沖突，孰先孰后更具爭議。
肖像權屬于私法自治的范圍，象征著自由。所謂“私法自治”是指各主體根據其意志自主形成法律關系的原則。任何一個人的自由必不以侵害他人自由為界限，自由的本質即為：“群己界限”，逾越界限者將構成侵權行為。任何人均不得未經他人同意而處分他人的利益。任何民事主體都不得將其意志強加于其他民事主體。自由就是公民可以按照自己的意志自主的安排與決定自己的活動。
肖像權亦是人格權的一種，是對世權，更強調對人權的保護。從法理的角度，當法的價值發生沖突時，高位階的價值優先。一個公民決定不許任何人未經其同意使用其肖像。這種人格利益的自由，應該得到法律的保護與認可。公民對于自己的肖像享有獨占權和專用權。這就意味著公民有權利決定誰可以使用其肖像。這種高度的自由不可以被隨意剝奪，更不可以被隨意侵犯。
著作權是隨著人類文化的進步出于保護智力成果維護文化秩序的初衷而產生。著作權只是作者思維創作活動的固定，只是作者人格的反映與延伸。肖像權作為最本位的人格權，是人格自由的象征。它確立的初衷是：確保人格尊嚴不受侵犯。著作權是社會發展的產物與人格利益為主的肖像權相比，兩種權利象征的法的價值不同。肖像權偏向法價值之中的自由，著作權偏向法價值中的秩序。在法的價值中自由優于秩序，因此肖像權的價值位階應該優于著作權。在二者發生沖突時，應優先考慮維護肖像權。既是對人權的一種尊重，也是對人格尊嚴的維護。其次，著作權作為“后來權利”，是人格權的派生利益。肖像權是人出生之時便享有的基本權利，不可被剝奪。從法益看基本權利高于派生權利。
在前述“張亮案”法院認為：漫畫作者享有的著作權不影響漫畫人物對其肖像權所享有的權益。在繆燕案法院判決認為：《雙女人體》著作權的產生尚且不能侵犯肖像權人的權利，該著作權的行使當然也應在不侵害肖像權人利益的情況下進行?？梢娭鳈嗟男惺共坏们址杆说脑谙葯嗬热缙渌麢嗬思却娴娜烁駲?、知識產權等。因此本文認為：在街拍之中，拍攝者的著作權與被拍攝者的肖像權發生沖突之時，拍攝者的著作權應當暫時讓位于被拍攝者的肖像權。
目前關于普通民眾的肖像權保護問題，法律規定仍有不夠完善欠妥之處。但隨著我國民主法制建設的不斷發展，民法典的編纂、公民權利意識的提升，公民權利方面的法律法規定將更加完善。
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